在国际贸易中，经常发生一方先违约，其结果是另一方也必然违约。依《公约》，通常情况下，先违约的一方需承担责任，后违约的一方不承担责任。这是预期违约制度。违约又分为非根本违约和根本违约，两种不同违约，其补救措施有所不同。对此，《公约》予以明确规范。

某年6月，卖方中国A钢铁公司与买方韩国B公司签订了螺纹钢筋国际货物买卖合同，合同装运条款是CFR FO CQD Inchoo Korea，装船时间为8月30日前，以信用证付款。合同约定适用《公约》。合同签订后，B公司以经济状况不佳为由，数次要求A公司延期装船。最终，双方达成一致，延期发货。随后，全球经济危机发生，该货物价格大幅下跌。11月28日，中国A公司向韩国B公司发出履行合同通知书，要求B公司在收到通知后7日内，修改信用证或重新开证，做好接货准备。但韩国B公司不仅未在上述期间内履行相应的义务，反而在12月4日向A公司发出通知，要求终止该合同。12月10日，中国A公司依《公约》的相关规定向韩国B公司发出宣告合同无效声明书。随后，中国A公司将货物转售。因受金融危机影响，货物转售价值仅为原合同货值的40％，差价达60％。

次年2月，中国A公司依合同约定的仲裁条款，向中国国际贸易仲裁委员会提起仲裁，主张因韩国B公司预期违约导致中国A钢铁公司未能按合同约定销售货物，请求裁决韩国B公司支付货物降价损失、利息损失及律师费。

但B公司认为，合同约定的贸易条件是CFR，A公司作为卖方应租船或订舱装运货物，因货物未交付导致的损失由A公司自行承担。A公司认为，B公司构成预期违约，A公司中止履行合同合法。

该案体现了预期违约制度的问题，即如何认定预期违约，其法律后果又如何。在此，拟对《公约》关于这一制度的规定予以分析和探讨。

预期违约，又称先期违约，是英美合同法中的特有制度（源于英国1846年的索特诉斯通案的判例）。它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的风险而建立的一项法律制度。预期违约指合同成立后、合同约定的履行期限届满前，一方当事人以口头或书面形式，明确、肯定地向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务；或者一方当事人的自身行为或客观事实，预示其将不会或不能依照约定履行合同义务。预期违约是《公约》中规定的违反合同的一种重要形式。预期违约的成立需要一定的要件，预期违约制度使得遭受违约和损害威胁的一方不必等到实际的违约和损害事实发生之后再采取救济措施，以免无辜方陷入被动和不利的境地。这样既可以防止违约造成的损失扩大，又可以使受害方的利益得到及时保护。但若武断地认定对方构成预期违约，反而可能造成自身不履行合约而导致违约的情况出现。

本案中，中国A钢铁公司应如何运用预期违约制度保护自己的合法权益？

1.《公约》中的预期非根本违约

《公约》第71条：“（1）若订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）若卖方在上款所述的理由明显化以前已将货物装运，他可阻止将货物交给买方，即买方持有有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都须立即通知另一方当事人，若经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”

对本条分析，可得出预期非根本违约的构成要件：

第一，须有客观事实表明一方当事人预期不能履行义务：首先是一方当事人履约能力有严重缺陷（如经营不善）；其次是一方当事人的信用有严重缺陷（如拒付预付款）；再次是一方当事人在准备履约或履行合同中的某一行为（如拒不开证）表明其将不履行合同主要义务。

第二，《公约》使用了“显然”一词修饰上述三个客观标准的程度，进一步限制了当事人的主观成分。

第三，一方当事人“显然”不履行的应是合同的大部分义务或重要义务。但这种所谓重要义务应以不构成根本违约为限。

第四，中止义务履约的一方须及时通知违约方停止发货和停运的情况，并要求违约方提供履约的充分保证。

依《公约》的规定，预期非根本违约的救济方法有以下几种：

第一，中止其义务的履行。依《公约》第71条，一方发生预期违约，另一方有权中止履行义务，即该方解除了对另一方履行、准备履行合同的义务。这是一种临时的补救方法，援用该方法必须具备的条件是，对方显然将不会履行其大部分义务。《公约》对此列出了两个理由：（1）“他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷”。（2）“他在准备履行或履行合同中的行为。”中止履行合同以后，双方的合同关系并未终结，合同关系如何发展“还有赖于双方的进一步行为或不行为”。可见，《公约》对中止履行权的适用条件，要求从履约能力、信用和履约行为三方面予以考察，对买卖双方的利益予以平等的保护。(www.daowen.com)

第二，行使停运权。依《公约》第71条第2款规定，停运权作为一种救济方式仅为卖方享有：“若卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，它可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。”但卖方不得在行使停运权的同时，采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法，例如宣告合同无效等。同时，《公约》规定了卖方在行使停运权之后的及时通知义务。在符合《公约》第71条第1款规定的前提下，卖方行使停运权还必须满足以下两个条件：（1）买方将不履行合同的情形在货物装运之后才被发现。（2）货物已处于承运人而不是卖方的控制之下。需特别注意的是，在EXW贸易条件下，卖方无法行使停运权。因为货物由买方交给承运人，卖方不安排货物运输，没有行使停运权的基本条件。另外，《公约》对货物所有权单据为善意第三人持有时（银行等），承运人是否应遵守卖方停运的指示未明确规定。

第三，要求另一方提供履约担保。合同一方当事人中止履行合同义务的目的，在于提醒对方当事人注意其已发现对方将可能违约，对方当事人应对这种提醒作出反应，来消除一方当事人行使中止履行权所依据的情形。

《公约》第71条第3款规定，中止履行合同义务的一方当事人必须通知另一方当事人，若经另一方当事人对履行义务提供充分担保，则他必须继续履行义务。提供担保是一方中止履行合同以后，另一方当事人为其提供的救济措施。一方当事人享有此种救济的前提是及时履行通知义务，至于是否提供担保，尚需对方当事人自行决定。若对方当事人拒绝提供担保，则预期违约转化为实际违约，当事人享有相应的救济权利。

2.《公约》中的预期根本违约

预期根本违约是指，合同履行期到来之前，可以从客观事实推断对方违约，或者一方已声明他将不履行合同义务。

《公约》第72条规定：“（1）若在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违约，另一方当事人可宣告合同无效。（2）若时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。（3）若另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不予适用。”

预期根本违约的构成要件为：第一，须有客观事实或者一方当事人将不履行义务的口头或书面声明，表示一方当事人预期不能或不会履行义务，但在程度上须达到“明显”的程度。第二，一方当事人将不履行或一方当事人声明其将不履行的是合同的根本义务（如拒收货物）。

预期根本违约的救济方法：第一，行使解约权。《公约》为防止解约权的滥用，又对之进行了限制，主要有两方面。一方面是须“明显看出”一方当事人将根本违反合同。“明显看出”是依违约方的言辞、行为及一系列客观因素判定的，如：（1）当事人的言辞、行为明确表示将不履行合同；　（2）拒绝另一方当事人提出的提供担保的合理要求；（3）意外事件使合同履行不能等。另一方面是除违约方明确表示，其将不履行合同主要义务的明示预期根本违约外，若时间许可，解约方均应履行通知义务，以便对方可对履行义务提供充分保证。第二，请求赔偿损失。这种损害赔偿请求权与解约权紧密结合。损害赔偿的目的是补偿，一般赔偿受害人是以实际损失为原则的。但预期违约使得当事人在合同履行期到来之前就获得了损害赔偿。因此，受损人的损害赔偿计算必须合理、准确。另外，《公约》同样适用各国已确认的合理减轻损失原则，即一方当事人违约时，另一方当事人必须采取必要的措施减少因违约造成的损失或防止损失扩大。第三，若时间允许，可要求对方提供充分的履约保证。这说明在时间允许的通常情况下，中止履行自己的义务并要求对方提供适当的担保仍是主要的救济手段。

从本案的情况，结合上文对预期违约的分析可看出，本案中买方韩国B公司的行为已构成预期违约。中国A钢铁公司提供证据证明，在本合同履行过程中，韩国B公司在要求中国A钢铁公司延期发货的邮件、会谈中表明其财务状况发生恶化、经济状况不佳，要求降价，这表明其当时不愿意依合同约定的价款履行支付义务。且在双方的其他钢材合同履行中，韩国B公司存在违约行为：有一批价值136万美元的型钢于8月15日运抵韩国仁川港后，韩国B公司一直拒绝付款收货。在另一份合同中，韩国B公司未按合同约定在8月2日开立信用证。

本案货物价值5 304 843.7美元，鉴于韩国B公司的上述违约行为，虽然争议合同价格条款是CFR，但若中国A钢铁公司将本次合同争议货物运抵目的港，再发生目的港无人付款提货的情况，中国A钢铁公司将面临更大的风险，异地处置货物将更加被动。由于中国A钢铁公司怀疑韩国B公司继续履行合同的意愿，在双方将最晚装船期延至9月20日后，反复要求韩国B公司提供付款保证——修改信用证或重新开证，在未果的情况下，中国A钢铁公司援引预期违约救济措施，中止履行其交货义务，符合法律规定。中国A钢铁公司行使了解除合同的权利，要求韩国B公司赔偿相应的损失，无可指责。

仲裁庭查明中国A钢铁公司生产并提供的货物符合合同的约定，而且双方协商一致修改了货物的交货日期，综合多项证据最终认定，韩国B公司未根据双方的约定修改或者重新开立信用证构成预期违约。

本案中，关于对中国A钢铁公司的损害赔偿问题，中国A钢铁公司提供了转售货物时与其他公司签订的转售合同、货物出口报关单、韩国银行开立的信用证、收款证明，证明中国A钢铁公司确实将合同项下货物在次年1月转售。因转售时恰逢国际钢材市场价格大跌，转售价格与原价格的差价达60％，中国A公司主张原货值60％的转售差价损失。但韩国B公司提出2008年下半年的金融危机百年一遇，卖方主张款项远远超过买方签署合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围。仲裁庭认为，在合同签订后，卖方将货物生产完毕并运输至港口待运，这说明卖方已将货物特定化为涉案合同之下；又，双方就合同延期达成一致，就合同履行一直协商至12月卖方宣告解除合同，在此情况下，卖方无义务将已特定化的货物与其他合同下的货物进行调配，以减少锈蚀损失或其他损失。卖方虽有减少损失的义务，但无义务为减少损失而由自己来承担违约风险的后果。但仲裁庭认为，卖方在实际转售中并未能证明其已采取必要的、合理的措施，因此，在认定转售损失时给予相应扣减。关于损失数额，仲裁庭根据案件的具体情况行使自由裁量权。

经过近一年的审理，在大量的证据支持下，最终，仲裁庭确认双方已协商一致延期发货，韩国B公司构成预期违约，支持中国A钢铁公司95％的仲裁请求。

通过对上述案例的分析不难看出，在现今全球市场经济的大背景下，由于对数量、质量等供需要求多变，全球市场调整价格使买卖双方承担风险加大，预期违约导致的合同纠纷在国际贸易中频繁发生。因此，贸易商不仅需要善于利用预期违约制度维护自身权益，同时也要注意预期违约的成立需要一定的要件。若武断地认定对方构成预期违约，很可能导致自身不履行合同，进而也导致违约的情况出现。为此，中国贸易商应做到以下几点。