TPP/CPTPP等国际贸易规则中有关竞争中性的商业规则虽然超出了WTO的非歧视内容,但因其符合市场经济的一般规律,因此易被普遍接受。事实上,欧盟并不反对国有企业的存在,但要求国有企业作为真正的市场主体按照非歧视原则和商业规则与非国有企业开展公平竞争,并接受竞争法的同等监管。这在很大程度上反映出目前以营利为目的的国有企业以“商业考量”行事已经逐渐在国际范围内形成共识。值得注意的是,TPP中关于商业考量的因素与私营企业进行商业决策时考量的因素不完全相同,主要是指价格、质量、可供性、适销性、运输以及其他买卖条款及条件,而私营企业通常还要考虑其他因素。
中国目前出台的相关政策也贯彻了“商业考量”和竞争中性原则的要求。《中国加入工作组报告》第46段规定,中国已承诺遵守“中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定”这一规定,因而中国须在对国有企业分类改革之际对商业类国有企业贯彻商业考量规则。具体落实路径可结合宏观营商环境的改善、国有企业的监管制度改革、资本化运营、职业经理人制度等举措进行,尤其要强调监管机构不再以任何方式干预商业类国有企业的经营活动。
中国国有企业有必要根据本国国情借鉴OECD指南塑造真正的商业主体身份。2015年,OECD更新的《指引》中强调,应平等对待所有股东和其他投资者,尤其是在国有股东与非国有股东的关系方面。第一,在国有独资或国家控股公司中,国家作为占据支配地位的大股东,有权在股东会议上直接进行决策并决定董事会的组成,无须取得其他股东同意。尽管这种决策权符合所有权原理的合法权利,但是国家作为占有支配地位的股东,也应避免滥用权利。权利滥用的途径包括:不当关联交易、偏袒性的业务决策,以及对资本结构做出有利于控股股东的变更等。第二,在国家占少数股份的公司中,保护少数股东权利的一个关键条件是确保高度的透明度。(www.daowen.com)
以规范董事会建设为重点完善公司法人治理结构。现代企业制度改革以来,国有企业按照《公司法》等相关法律法规要求进行了公司制、股份制改造,形成了“三会一层”的公司法人治理结构,实现了所有权、决策权、经营权、监督权相互分离、相互制衡的公司法人内部治理结构。但国有企业法人治理结构并不完善,突出表现在董事会运作机制上。首先,国有独资、绝对控股及相对控股的国有企业,国有股“一股独大”带来企业内部股权结构失衡以及利益分配导向的问题,董事会成员结构也往往朝着有利于国有股的方向配置。因此,如何设置相互制衡、相互监督的董事会结构成为亟待破解的难题。一个可行的办法是适度增加非国有股股东利益代表在董事会成员中的比例,提高非国有股东的话语权和参与度。其次,明确董事会在公司治理结构中的权责边界,准确、合理界定董事会与经理层权责,将董事会职能限定在战略决策、经理人选拔、财务监督、薪酬分配、绩效考核等方面,减少董事会对经理层正常经营管理活动的过度干扰。最后,优化董事会成员结构,在外部董事占相对多数和一定比例职工董事参加的前提下,董事会成员不仅要真正代表利益相关者的利益诉求,还应该履行董事会决策。这要求董事会成员除了拥有管理经验、财务知识等通用必备业务素质外,还应该依据企业所处行业技术领域,吸收一定比例的技术专家,从整体上提高董事会决策的中立性、独立性、科学性。当然,构建公开、透明的董事会成员产生机制也至关重要。
中国适用竞争中性原则应当采取的相关举措包括:要求上市及非上市的国有企业完善公司治理结构,强化信息披露;区分国有出资者与管理者角色,通过立法明确国家所有权的目标和国有出资者的权利义务;以独立的董事会和职业经理人负责国有企业的经营决策和管理;尝试国有股东放松管制,不对经营管理层派驻代表,仅保留经济收益权。
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