美国国内法中没有专门的竞争中立原则,但在其司法裁判中能够体现竞争中立政策。本部分选取几个典型案例加以说明。
美国国内定义的国有企业通常是指“联邦政府企业”(federal government corporation)。此类企业由美国国会为了履行某项公共职能而设立。作为联邦政府的代理机构,它们在提供以市场为导向的产品或服务时原则上应当保持收支平衡,即不以营利为目的。虽然各类联邦政府企业职能和活动领域差别较大,但一般来说它们在美国国内法上都具有以下特征:从属关系上都属于联邦政府代理机构,受美国宪法第一修正案约束;享有民事主体资格,可以以自己的名义参加诉讼;一般情况下不享有联邦政府所享有的主权豁免。从预算上看,这些联邦政府企业不受行政机关财政法规约束,但美国《政府企业控制法案》(Government Corporation Control Act of 1945)要求所有政府企业按规定向总统提交商业预算,并由总统审核之后提交国会批准,由此达到对政府企业财政方面的控制。
一般来说,美国联邦政府的代理机构和部门(包括但不限于联邦政府企业)不受联邦反垄断法律的约束,即使它们实际上正在从事商业活动。例如,在2004年的Flamingo案中,原告同美国邮政服务公司(U.S.Postal Service)签订了邮袋生产及销售合同。合同解除后,原告根据反垄断法起诉美国邮政服务公司,指控其通过垄断邮袋生产业务来限制商业竞争。地区法院以美国邮政服务公司不承担联邦反垄断法的责任为由驳回了原告的诉讼。上诉法院没有接受地区法院的判决,指出公司受联邦反垄断法规制,但因其是受到美国国会指令进行的商业活动,所以可以享有豁免待遇。美国最高法院受理该案件后,指出美国邮政服务公司并非联邦反垄断法意义上的“个人”,而是属于联邦政府的“独立建制”(independent establishment),因此不受反垄断法规制。值得注意的是,法院从以下几个事实角度解释了美国邮政服务公司不受联邦反垄断法规制的正当性:公司不以营利为目的,其设立目的同一般商业公司不同;公司承担着众多社会义务,例如向特定人群免费递送义务、国家安全相关的义务等;公司承担各种政府职能,例如缔结国际邮政协定;公司在经营方面的权利实质上比普通商业公司更少,例如其不能擅自关闭某地区邮局。
Flamingo案是美国国内关于国有企业参与商业活动的权利和义务的重要判例。此案过后,为了明确美国邮政服务公司在联邦反垄断法上的地位以及在邮政服务市场促进竞争中立原则的发展,美国国会制定了《邮政问责及促进法案》(Postal Accountability and Enhancement Act)。该法案规定,就“竞争性产品”和美国邮政服务公司职能范围外的市场支配性产品,该公司受联邦反垄断法的规制。此外,设立“邮政管制委员会”(Postal Regulatory Commission)对美国邮政服务公司具有市场支配地位的业务进行定价监督。
2006年美国第六上诉巡回法院的McCARTHY案可以同Flamingo案形成对比。本案原告指控22家田纳西州的送电企业以及田纳西山谷管理局(Tennessee Valley Authority)在大量盈利的情况下拒绝补贴电费或者下调电费价格。作为美国最大的公共发电厂,该管理局由美国国会1933年设立,由联邦政府完全所有,主要职责包括促进农业和工业发展、改善田纳西州电力使用状况等。本案的焦点在于该管理局是否可以像Flamingo案中的美国邮政服务公司一样不受联邦反垄断法的规制。法院认为,美国邮政服务公司属于联邦政府的“独立建制”,性质上等同于政府本身,而本案中的管理局属于联邦企业(federal corporation),因此原则上受反垄断法规制。但是,由于管理局承担着促进地方农用电和家用电发展的公共职能,且对维护公平竞争的考量与该公共职能之间存在冲突,因此管理局在本案中依然享有责任豁免。换言之,即使不能被认定为政府本身,国有企业依然有可能依其实际职能豁免反垄断法上的责任。
另一个典型案件是2004年美国最高法院的Missouri Municipal League诉Nixon案。本案围绕《1996年电信法案》展开。该法案明确规定,允许在联邦取缔州与地方范围内的“阻止所有实体”提供电信服务的政策条款。密苏里州通过了一项州法规,禁止密苏里州的地方政府提供电信服务。基于此,以密苏里州城市联盟为代表的地方政府希望联邦通信委员会(FCC)根据《1996年电信法案》第253条撤销这一规定,因为根据这一规定,“任何实体”均不得被禁止提供电信服务。
本案的焦点也在于“任何实体”是否包括政府机构。密苏里州政府认为,首先将政府实体排除在电信行业之外剥夺了公共部门促进相关行业竞争的能力。其次,关于“任何实体”并没有明确的定义。一个“实体”既可以是公共实体也可以是私人实体,在其没有明确指定或者排除“公共实体”或“私人实体”时,该词可以表示其中的任何种类的实体。
FCC拒绝撤销密苏里州的这一法律规定。它认为《1996年电信法案》第253(a)条中的“任何实体”一词并不包括该州的政府分支机构,而是禁止对受国家监管的独立实体实行市场准入限制。而且FCC还认为市政部门进入电信业可能会引起其受纳税人保护而免受经济风险的问题,以及当市政府既是监管机构又是竞争对手时,可能会存在监管偏差的问题。(www.daowen.com)
密苏里州城市联盟等地方政府随后向美国上诉法院提交了复审申请,上诉法院撤销了联邦通信委员会的命令。上诉法院认为该法案第253条中的“任何实体”一词清楚地包括了市政当局。
但最高法院对上诉法院的判决持否定态度,并从以下多个角度展开了论证。首先,最高法院并不认为撤销各州或地方当局对政府实体设置的壁垒是一个吸引市政府从事商业活动的有效方法。其次,最高法院认为通过“任何”一词并不能有效推断出其涵盖公共实体,“任何”一词可以意味着不同的含义。从国会立法意图的角度看,利用联邦法律可能将公共实体从州或者地方对其的限制中解放出来,这种不确定的结果是理解国会适用“任何实体”一词并将其限定在私人企业范围内的关键。即,《1996年电信法案》第253条的规定的实体不应该包括政府机构,否则会影响到州和地方政府限制其本身提供此类服务的权力。也就是说,密苏里州的法令是有效的,其州内的地方政府实体不能提供电信服务。最后,如果第253条适用于政府单位,该条就不会像其他的法律一样起到作用,往往会一事无成。它会根据授权市政当局运作的法律的形式对各州进行不同的对待,从而无法保证国家的一致性。
另外,虽然竞争中性原则并未在美国国内立法中体现,但是美国在双边和多边谈判中积极推动竞争中性政策,要求建立竞争中性的国际规则。
2011年,时任美国副国务卿的罗伯特·霍马茨(Robert Hormats)在不同场合多次发表文章和演讲。他认为,自2008年金融危机爆发以来,国家在经济发展中发挥的作用发生了重要的变化。国有企业、国家龙头企业及国家重点扶持企业等受政府支持的各种企业发展迅速,在全球经济秩序中形成了强大的竞争优势。但是,这种强大的竞争优势来源于政府非中性扶持政策,这种不公平的竞争环境是需要被改变的,想要改变现状,保证国有企业与私营企业之间能够进行公平的市场竞争,就必须构建公平的国际规则。[20]
上文提到美国关于竞争中立的态度主要体现在其主导的《环太平洋战略经济伙伴关系协定》(以下简称TPP)中。另外,美国也在双边关系中推行竞争中立政策。根据美国最新的投资协定范本可以看出,除了贸易领域,美国还将对国有企业的规制纳入投资领域。在对外投资中,美国一直力图推动其他国家的资本市场开放,并将其视为经济进步与提升的一支重要力量,是美国的公司能够进入全球市场的重要基础,也是美国的服务与产品出口的保证,以及达成政治目标的重要方式。美国认为,各个国家的国有企业使其他竞争力量处于不公平的地位,在投资领域适用竞争中立原则有利于处理国有企业在资本募集、管理等领域较其他竞争者存在优势的问题。
目前美国已经与40多个国家签署了双边投资协议(BIT),与17个国家和地区签署了自由贸易协议(FTA)。这些协议的目标就是为包括所有国有企业和私营企业在内的投资者和贸易商营造一个公平竞争的环境。BIT2012范本第2条第2款(a)项规定:“缔约方在执行任何法律、行政法规或者其他部门规章时应将其适用于国有企业或任何个人。”
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