（一）商业物业业主团体的法律地位界定

我国现行立法缺少对业主大会、业主委员会民事主体资格和诉讼主体资格的规定，不利于明确商业物业服务合同中的履行主体，也不利于业主行使权利维护自身权益，有悖于现代司法理念。现代司法理念重视并强调权利本位，承认私法领域中的权利是司法存在的前提。权利是民事活动的目的和动力，义务应服从于权利，任何私法中义务的履行都是为了实现主体的权利。而权利背后必有其主体存在，权利与其主体——人（自然人、法人）是分不开的。没有主体的权利，也就没有权利的主体，权利本位也就是人的本位。^[1]因此，准确对业主大会、业主委员会民事主体资格以及诉讼资格定位，可有效减少商业物业服务合同履行过程中产生的纠纷，保障业主的合法权利，符合现代司法理念。

业主团体组织包括业主大会和业主委员会。不同国家和地区对业主大会采取不同的立法模式，大致有以下三种模式：

1.业主大会具有法人资格的模式

该立法模式赋予全体业主组成的团体以法人资格，业主大会能以法人的名义对外进行活动。法国、新加坡、我国香港对业主大会的规定均属该模式。在该模式下，在物业服务合同中的一方主体是该法人，业主不再是商业物业服务合同的当事人。

2.业主大会不具有法人资格的模式

德国和我国台湾地区为该模式的代表。根据德国住宅所有权法的规定，权利义务的主体是共有关系成员的单个住宅所有权人，而非住宅所有权共同体，即业主大会不具有法人资格。

3.折中模式

该模式以日本为代表。折中模式是指将超过一定数量的区分所有权人登记成为法人；区分所有人数在一定数量以下的，归类为无权利能力社团。将业主大会认定为具有法人资格，是世界各国立法和实务上的基本潮流。笔者认为，我国也应顺应世界潮流，赋予业主大会法人资格。此做法有诸多好处：其一，业主大会可以以自己的名义对外发生法律关系，有利于取得和订立合同，明确物业服务合同当事人。其二，将业主大会认定为法人，使管理团体之间的法律关系更加明确，同时也对业主与业主大会的财产进行区分。其三，当商业物业服务企业出现违反合同约定义务的行为时，具有法人资格的业主大会可直接要求其停止该行为或申请损害赔偿。在涉及诉讼的事务时，业主大会也可以以管理团体的名义直接起诉应诉。^[2]2012年3月8日，温州市具有“法人资格”的业主大会成立。温州市鹿城区南塘5组团小区的业主大会成功拥有法人资格。自此，该小区业主大会不但可以直接起诉或应诉，还能掌管小区内商品店面的租赁，自主支配租金。该小区的业主表示，小区内的地下室已漏水三年，业主多次找开发商处理，但开发商均不予理会。三年以来，业主出入该处都较为困难。以往单个业主或多个业主就该事项共同委托一名律师进行起诉，业主大会、业主委员会由于不是法人不能参与到诉讼中，诉讼中业主单薄的力量往往难以对抗处于强势地位的商业物业服务企业。随着业主大会的法人资格的确立，经登记后的业主大会就可以以自己的名义对外实施法律行为，提起诉讼或应诉，极大地保障了业主的权益。

根据我国《民法通则》对法人的要求，^[3]目前将业主大会认定为具有法人资格存在两个问题：第一，我国业主团体的财产主要来源于业主缴纳的物业费和专项维修资金，没有自身独立的财产，不符合我国成立法人的要求。笔者认为，由于业主大会作为全体业主的代表机关，业主大会的独立财产可以来源于业主的直接支出。例如全体业主按各自专有部分的比例一次性或者每个月缴纳一定的费用。业主大会的财产也可来源于物业小区的公共用房或者设施、场地或者物业维修基金中的利息部分支出。这就使业主大会具有独立的财产，符合成立法人对财产的要求。至于成立法人需要的法人成员和机构的条件，业主大会设有业主委员会，业主委员会的成员作为物业大会的工作人员，物业管理用房中包括业主委员会成员的办公用房，因此，业主大会具备法人对法人成员和健全机构的要求。第二，一旦业主大会具有法人资格，业主大会与业主就是两个独立的主体，业主大会不再受到业主的限制，可能做出损害业主权益的行为。对此，笔者认为，我国可以学习法、德、日三国设立监督、咨询机关的做法，该机关在管理团体与管理者之间扮演沟通桥梁的角色。^[4] 如法国在区分所有人大会和管理人之外还设立管理团体参事会。根据建筑规模的不同，由3～10名区分所有权人组成。德国设立管理顾问委员会，其作用同法国的管理团体参事会。日本法设立监事，作为管理团体法人的机关，其性质与法国和同类机关大致相同。因此，为了避免赋予业主大会法人资格后出现侵害业主的行为，我国物业立法中可设立类似的管理机关，该机关的组成、职责以及权限等内容可以效仿法国、德国、日本的相关做法。^[5]业主团体的内部机关应当包括业主大会、业主委员会和监事机关，这与“三权分立”理论存在异曲同工之妙。当然，在我国是否应该强制设立该管理机构，还应取决于我国业主大会是否具有法人人格而具体分析。当我国业主大会具有法人资格时，该监督管理机构应强制设立；当我国业主大会未被认定为具有法人资格时，则为任意设立。

关于业主委员会的法律性质，学界有着不同的观点。《物业管理条例》颁布后，对业主委员的性质已不存在太大争议。《物业管理条例》第5条规定，业主委员会是业主大会的执行机构。至于业主委员会是否具备诉讼主体资格的问题，可从最高人民法院对金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函中找出答案。最高人民法院认为，业主委员会符合“其他组织”的条件，可以以自己的名义提起民事诉讼。因此，业主大会的性质应为非法人组织。但在涉及诉讼时，业主委员会须得到业主大会的授权才可以提起诉讼。业主委员会代表全体业主参加诉讼，诉讼结果也直接归属于全体业主。(www.daowen.com)

（二）明确商业物业服务合同签订主体

虽然法律法规规定，物业服务合同的签订主体是业主委员会和物业服务企业，但实质上，对物业服务企业享有选择权的主体是业主大会，业主委员会仅是业主大会的执行机构。目前，在我国法律尚未明确界定业主团体民事主体资格的情况下，严格来说，不具备法人资格的业主大会并不符合作为物业合同的签订主体的条件。但《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”所以，即使业主大会不具有法人资格，也不影响业主大会作为“其他组织”，成为物业服务合同的一方签订主体。业主大会虽为商业物业服务合同签订的一方主体，但究其本质，业主大会是商业物业区域内全体业主的集合，从该意义而言，全体业主是商业物业服务合同的当事人，享有物业合同赋予的权利和承担合同所创设的义务。

前文所述，采用概括承受的合同理论解释物业服务合同主体关系的弊端仍需遵循合同的相对性，不能对抗第三人的侵害。我国台湾地区未修改前的物业立法也存在同样的问题，除了不能对抗第三人的侵害，还存在导致基础及共有部分管理的法律关系出现混乱。^[6]为了能够对抗第三人的侵害，使物业服务合同的法律关系主体突破合同的相对性，世界各国和地区开始赋予仅具债权效力的契约以物权效力，采取如下原则以济其弊：个别订立委托管理契约时，其效力及于全体区分所有权人及其特定继受人。即在开发商出售物业时，与购买者签订买卖合同的同时，双方订立委托管理契约。开发商受全体业主委托，与物业管理公司签订物业服务合同，该物业服务合同的效力及于全体区分所有权人及其特定的继受人。王泽鉴先生也对“分管协议的物权效力”的必要性进行举例：甲、乙共有二层房屋一栋，约定甲管理楼下，乙管理楼上，甲将其分管部分出租于丙后，乙将其应有部分让与丁。王先生认为，分管协议对丁继续产生作用，丙、甲之间的租赁关系并不发生影响。使该分管协议具有物权法律效力的做法是为了维护其他共有人的利益。^[7]但必须注意的是，债权具有天生的平等性，为了防止物权化的物业服务协议对他人债权人造成伤害，笔者认为，应该学习德国立法，对该合同进行登记以对抗善意第三人。^[8]如此一来，开发商与商业物业服务企业签订的前期物业服务合同可约束开发商、商户等主体的行为。综上，前期物业服务合同的签订主体是开发商与商业物业服务企业，笔者主张学习我国台湾地区和德国的优秀立法，将前期物业服务合同物权化，从而对区分所有权的受让人与继承人发生效力。

针对商业物业中商户与物业服务企业直接签订物业服务合同的情况，需讨论的问题是商户是否具备成为商业物业服务合同签订主体的条件。依据现行法律条文的规定，笔者认为应先对商户在物业服务法律关系中的地位进行讨论。现行法律虽规定了业主是业主自治机构的成员，不包括物业使用人，但这并不意味着物业使用人不享有任何权利。在收益型商业物业中，大多情况下由商户对物业自行经营管理，其重要性不亚于业主，相关司法解释也确定了承租人（商户）在物业管理中的地位。例如，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第12条规定了物业使用人违反物业服务合同或因违反法律、法规或者管理规约而引发的纠纷，参照业主相关规定适用。^[9]最高人民法院民事审判第一庭在此基础上，进一步总结了物业使用人应履行的如下义务：第一，遵守管理规约。第二，遵守物业管理区域内物业共同部位和共同设施、设备的适用、共同秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度。第三，执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定。第四，在约定由物业使用人缴纳物业费时按时缴纳物业服务费用。^[10]可见商户在物业法律关系中的地位应参照业主的相关规定。最高人民法院在民事审判第一庭编著的《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》中直接作出了回答。最高人民法院认为，在法律未禁止物业使用人与物业服务企业之间签订物业服务合同的情况下，基于民事活动平等和自愿的原则，只要物业使用人与物业服务企业之间的约定不违法，未损坏到业主或者第三人的利益，物业使用人可以与物业服务企业直接签订物业服务合同。^[11]因此，由商户取代业主，成为商业物业服务合同的一方签订主体，符合立法精神。还必须明确的是，若商户直接与商业物业服务企业签订物业服务合同，则根据合同的相对性，该物业合同约束的主体是商户和商业物业服务企业，该合同对业主并不产生效力。当商户与业主签订的租赁合同到期之时，商户与商业物业服务企业签订的物业服务合同也应自然到期。因为当商户与业主签订的租赁合同到期之后，商户对商铺已不享有实际的承租权，直接导致的结果是商户与商业物业服务企业签订的物业服务合同出现履行不能。若业主继续将商铺出租于其他商户，根据合同的相对性，由前商户与商业物业服务企业签订商业物业服务合同并不对后来的商户产生效力。后来承租商铺的商户若有需要，应重新与商业物业服务企业签订合同。

（三）成立商业物业业主团体

明确了商业物业业主团体的法律性质和商业物业服务合同签订主体之后，还需解决商业物业中难以成立业主委员会的问题。正如上文所述，四个方面的原因导致商业物业业主委员会难以成立。商业物业若无法成立业主委员会，则缺少商业物业服务合同实际签订主体，也导致明确各项权利的享有者和义务的承担者不明，商业物业管理活动出现混乱。

在只租不售型商业物业中，开发商作为唯一的业主，故无讨论成立商业物业业主团体的必要性。在全部拆零出售的商业物业中，也不存在开发商干预商业物业业主团体成立的情况。故以下仅对租售结型（开发商占较大的物业份额）的商业物业成立商业物业业主委员会的问题进行探讨。

为了保护小业主的权利，防止开发商利用大业主的身份阻碍业主委员会的成立，应扩大小业主行使专有所有权所享有的权利。虽然物业立法在投票权上规定了“双重多数”的原则，对“大业主”的投票权起到一定的限制作用，但这种限制不如直接对“大业主”的投票权比例上限进行限制来得有效。因此，笔者建议采取比例投票制度以保障业主的权益。所谓的比例投票制度，是指将物业建筑面积超过一定数量的业主的投票权利按照一定的比例计算，以保证各业主能更公平地行使物业管理的权利。在具体操作上，我国可以借鉴欧洲经济委员会《转型国家住宅类建筑区分所有权指南》的第10.8条明确对“大业主”的限制，即拥有物业小区区分所有建筑超过30%的业主的投票权不能大于30%。^[12]虽然对“大业主”的投票比例进行了限制，但是其应履行的义务并未相应降低。我国台湾地区“公寓大厦管理条例”也有非常类似的规定。^[13]该做法可能对开发商显失公允，但相对于分散的小业主而言，开发商处于强势地位，此做法只不过加重弱势群体所在一方的砝码，使原已失衡的天平两端趋于相对的平衡，让业主团体在商业物业管理的过程中扮演其应承担的角色，同时也能激发开发商在物业管理活动的过程中发挥积极、正面的作用。只有业主能公平合理地在业主团体会议中表达自身的利益诉求，业主委员会成立难等问题就能迎刃而解。针对实践中业主团体会议难以召开的情形，物业立法应规定由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门对该做法予以警告和处罚。

此外，业主应提高产权和维权意识，认识到行使自己的权利能够表达和体现出自身的合理诉求，从而积极地利用法律法规赋予业主团体表达其权益的多种渠道。