刑法应当具有谦抑性已经为法律界普遍认可。按照张明楷教授的观点，刑法的谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。^[3]具体表现为刑法的补充性、不完整性和宽容性，即对社会主体失范行为，只有在穷尽其他手段不足以惩罚的情况下才能动用刑法，刑法并不介入社会主体生活的每个角落，即便在依法可以动用刑法的情况下也不能对社会主体的行为毫无例外地处以刑罚。^[4]简单讲，刑法谦抑就是不到万不得已，不得使用刑罚。

刑法为什么要谦抑？刑法的主要内容是犯罪与刑罚，刑法对犯罪的规定不过是为国家实施刑罚设置大前提，规定犯罪行为的最终目的是适用刑罚，因此，刑法实际上是规定刑罚的法律，刑法的谦抑说到底就是刑罚谦抑。德国著名学者耶林认为，“刑罚有如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。^[5]历史沉痛的经验表明，重刑不一定能得盛世，保持适度宽容，教育和惩罚相结合才是现代刑法之道。刑法保持谦抑，价值有三个方面：第一，通过限制人们对刑罚的滥用保证刑法的威慑性；第二，通过确立罪刑法定、无罪推定以及罪责刑相适应等基本原则，保证刑事被追诉人在刑法框架体系内有足够的法律保障为自己辩护，对抗国家公诉，从而保障人权^[6]；第三，现代刑法在谦抑性理念指导下，尽可能少地动用刑法对社会秩序进行规制，在必须动用刑法的情况下尽量采用较低程度的刑罚措施，从而在整体上降低了动用刑法的频率和烈度，减少了社会因为采取刑法这种最严厉的制裁措施需要付出的成本，在很大程度上促进了司法效率的提高。^[7]

但刑法保持谦抑性，终归只是法律文本意义上的，也就是立法层面的谦抑，刑法谦抑性的最终实现，依靠的是一个国家刑事司法系统的整体谦抑，也就是本文所称刑事司法谦抑。刑法谦抑应当包括刑事立法谦抑和司法谦抑两个方面。刑法谦抑首先取决于刑事立法，取决于立法者在制定刑法、选择哪些人的哪些行为构成犯罪时是否保持克制。立法谦抑是司法谦抑的前提，但谦抑的立法并不必然导致谦抑的司法，如果没有谦抑的司法，立法无论多么克制终将因为司法的扩张而无效。基于此，笔者认为，要实现刑法的谦抑，构建谦抑的刑事司法系统，尤为重要。如前所述，在供给侧结构性改革背景下，社会主体基于改革和创新的初衷“以身试法”的几率大幅增加，刑事司法保持适度的宽容和谦抑就更加必要。

司法谦抑是指司法机关以及法官在审判活动中应当保持足够的谨慎、自制和谦逊。^[8]实质是要求国家行使司法权不应该过于积极、主动，民事诉讼中的“不告不理”原则是民事司法谦抑最直接的表现。就刑事司法而言，除了刑事审判应当谦抑和克制，还应当包括广义司法概念所包含的刑事立案权、侦查权、逮捕权以及起诉权。因此，本文讨论的刑事司法谦抑，是指享有刑事司法权的国家机关和个人，在刑事追诉过程中应当克制和谦抑，具体包括刑事立案应当审慎、刑事侦查应当克制、审前羁押应当必要、刑事起诉应当谨慎、刑事审判应当宽和、刑事执行应当宥恕。

刑事司法谦抑的必要性体现在以下几个方面：(www.daowen.com)

第一，刑事司法谦抑是实现刑法谦抑的必由之路。文本意义的刑法条文，只有在个案适用中也就是司法中才能表现出其品性。1979年刑法制定至今，刑法的品性发生了重大变化，其作用从刑法万能主义理念主导下的泛刑罚化变为刑法谦抑主义理念下的轻刑罚化，其机能从重视良好社会秩序维护转变为人权保障优先、兼顾社会保护。^[9]这些品性必须通过刑事司法在个案中实现，司法机关及其办案人员在个案处理中应当秉承克制与宽和原则解释和适用刑法，在启动对公民不利的程序或者采取不利措施时也应当保持自制，否则刑法谦抑就只有文本价值而无现实意义，因此本文认为，刑事司法保持谦抑是实现刑法谦抑的必经之路。

第二，刑事司法谦抑是实现人权保障的必然要求。2012年刑事诉讼法修正案将尊重和保障人权写进刑事诉讼法，一方面是对过去三十多年我国人权事业发展的回应，另一方面也是对近年来系列冤假错案教训总结的结果。“有罪推定”实质上是刑事司法过于积极主动的表现。过去相当长一段时间内，在“重刑”思想引导下，我国把严厉打击犯罪作为维护社会秩序的手段，过分倚重刑罚去震慑社会，但社会犯罪率并没有因为重刑而降低，反而导致刑事司法权积极扩张，其具体表现就是入罪门槛低、刑事追诉程序启动容易^[10]，以及羁押措施适用率高^[11]、提起公诉率高^[12]、有罪判决率高^[13]。刑事司法掌握着对公民“生杀予夺”的权力，从这个角度而言，刑事司法权与公民的基本权利是“此消彼长”的关系。刑事司法权越活跃，公民权被侵犯的可能性就越大；相反，刑事司法权保持克制和低调，公民权也就更加安全。

第三，刑事司法谦抑有利于更加多元地处理犯罪引发的社会矛盾，恢复法平和性。对社会主体的失范行为，一味地作出“罪刑化”处理并不是很好的化解社会矛盾和冲突的方式，刑事司法保持适度谦抑，以“去犯罪化”或“轻刑罚化”处理社会危害性较小的案件，一方面可以保障被追诉人享有不脱离社会权或回归社会权，减少“罪犯”数量^[14]；另一方面，在刑事司法机关较为消极的情况下，让发生刑事纠纷的被害人与加害人通过其他方式（比如和解和协商）解决纠纷，能够更好地化解矛盾，维护社会秩序。从宏观上讲，通过维持社会宽容和社会多样性还可以保障和促进人类社会的生存和可持续发展。在某种意义上，社会要保持活力和生命力，就必须尽可能地尊重和保持每个人的个性，容忍和宽恕某些“越轨者”，甚至在一定程度上宽容犯罪。^[15]尤其是在当前供给侧结构性改革背景下，对“越轨”行为保持适度宽容，有利于消除改革者和创新者的“后顾之忧”，从而保持整个社会的生命力和创造力。试想，在一个动辄动用刑罚手段追究创新者刑事责任的社会，人们必然会选择“循规蹈矩”以求得“四平八稳”，果真如此，此轮改革何以获得创新？

当然，本文主张刑事司法保持谦抑，但并不意味着刑事司法不作为，在特定时期，谦抑会受一定因素制约，也应当有一定的限度。刑事司法谦抑应当受到包括被追诉人所涉嫌犯罪的严重程度、被追诉人再次危害社会的可能性、被追诉人的悔罪程度、被害人的容忍程度、公众（社会舆论）的容忍程度等因素的影响。^[16]