单个国家对国际不法行为做出的强制反应常常被称为单边国际法律制裁（Unilateral Sanctions）。但值得注意的是，虽然在这里使用了“单边国际法律制裁”的措词，但国际社会在是否存在单边国际法律制裁的问题上却存在很大的分歧和疑虑。^[78]

这种分歧有着深刻的理论根源。因为传统的理论认为：法律的本质在于法律制裁是集中组织起来的。只有这种集中组织起来的制裁，也即由能够代表法律共同体的机关，而不是个人，来统一实施的制裁，才被法律共同体认可为一种执行法律的手段。^[79]传统理论在国内法律共同体中早已变成了一种现实，可以说所有的国内法律系统都实现了由高于国内法律主体之上的专门的国家机关来采取制裁行动。但在国际法律共同体中，却遇到了极大的困难。因为没有建立起世界政府，也没有代表国际法律共同体的机关。因而当国际法被违反时，有时还不得不借助于国际法律共同体中单个成员的强制行为来确保国际法的执行。

那么，究竟单个国家对国际不法行为做出的一种强制反应是否构成国际法律制裁的一部分呢？单个国家是否可以担任国际法律制裁的机关呢？要回答这个问题，还不得不沿着“应然”和“实然”两条不同的理路（Reasoning Road）来推进对这个问题的探讨，并通过对学者的研究状况、国际社会的立法状况以及国际实践状况的全面分析，方可对该问题下一个结论。

（一）研究现状

单个国家能否成为国际法律制裁的机关？单个国家对国际不法行为做出的强制性反应是否构成国际法律制裁的一部分呢？法学界对该问题的看法存在很大的分歧。基本上可以区分为赞成派和反对派两种不同的情况。奥斯丁、凯尔森和哈特在制裁的概念问题上所存在的分歧也直接影响到他们对国际法律制裁机关问题的看法，使他们各自分别成为这两个流派的代表人物。

奥斯丁认为：只有集中组织起来的制裁才可以被称为制裁，因而制裁的机关不是法律共同体的单个成员可以充当得了的，而是一个代表法律共同体的有权机构。由于国际法律共同体缺乏集中组织起来的制裁机关，奥斯丁甚至因此否定国际法的法律性。在当代，赞成奥斯丁观点的法学家也不少，其中较有名气的要算国际法委员会“关于国家责任条文草案”的特别报告员，著名的国际法教授詹姆斯·克劳佛德（James Crawford）。他在《对抗措施和国际制裁的关系》一文中引用一位国际法教授萨巴（Saab）的概念说，国际法律制裁机关只可能是一个有权的社会机关（competent Social Organ）如安理会，国际法律制裁不可能是单个国家根据自己的权力采取的强制行动，甚至不可能是一小群国家采取的强制行动。^[80]相比之下，哈特在这个问题上含蓄得多。他认为：法律可以分为第一性规则和第二性规则，第一性规则为义务规则，第二性规则是设置立法机构和法院的改变规则和审判规则，以及说明法律渊源，并提供识别法律规则之一般标准的承认规则；原始的法律秩序主要是由第一性规则组成的简单社会结构形式，国际法由于缺少国际立法机关、有强制管辖权的法院和集中组织起来的制裁的因素，因而是一种原始的法律秩序。^[81]他还认为，“不论是《国际联盟盟约》第16条，还是《联合国宪章》第7章都没有将任何能与国内法律制裁相提并论的东西引入国际法”，不过，这不影响国际法作为法律的特征。^[82]他甚至认为：“由于国际法与国内法的背景不同，所以在国际法中既无存在（与国内法）同样的制裁之必要性，也无存在安全而有效地使用制裁的同样背景。”可见，哈特不认为制裁是法律的必要元素，同时也指出国际法不需要、实际上也没有与国内法一样的制裁系统，即集中组织起来的制裁。哈特的观点似乎在强调国际制裁和国内制裁的不同特点，至少他没有通过专门的言论否认单个国家对国际不法行为做出的强制性反应构成国际法律制裁的可能性，也就是说没有否认国家在特殊情况下可以成为国际法律制裁机关的可能性。^[83]凯尔森在制裁机关的问题上与奥斯丁的观点存在极大的差别，他认为：国际法是一种原始的法律，缺乏一个对具体情况适用法律规范的特殊机关就是很好的证明。在原始的法律中，法律所保护的是利益被侵犯的人本身，由法律秩序授权以该法律秩序所规定的所有强制手段去反对不法行为者。这称为“自助”，每个人都将法律放在自己手中。无论是不法行为的确认，还是制裁的决定与执行，都不授予有关当事人或有利害关系的当事人以外的一个机关。在这些方面，法律秩序是完全分权的，没有法院一类的司法机关来确认不法行为的存在，并决定具体的制裁措施，也没有专门集中组织起来的执行制裁的机关。一切都由有关利害关系人自行决定。换言之，在原始社会，假如张三杀害了李四的父亲，李四向张三报复而将张三杀死。在这种情况下，李四就不再被看作是一个杀人犯，而是一个原始法律共同体的制裁机关；其杀死张三的行为也不再被当作不法行为，而是制裁行为。^[84]《奥本海国际法》第9版的观点则似乎反映了国际制裁发展的新特点：“存在各国组成的国际社会的共同同意，认为国际行为规则应由外力加以强制执行，虽然在没有为此目的而成立一个中央权威机关的情形下，各国有时用自助和干涉等方法，将法律掌握在自己手中——虽然宣告武力为非法以及正在采取步骤实现国际强制执行行动而却又踌躇不决，可能表明已经不太依靠‘自助’作为强制执行国际法的通常方法了。”《奥本海国际法》的观点首先印证了凯尔森的观点，认为：国际法律共同体缺乏集中组织起来的制裁机关，因而通常是借助于自助和干涉来保障国际法的强制执行。换言之，单个国家的自助行为通常是国际制裁的一部分；同时也表明了国际法律共同体的新的发展趋势——通过违反义务的国家之外而代表国际社会的一个机关来强制执行国际法。

从目前的研究现状来看，似乎还是存在较大的分歧，但从各自阐述的理由来看，似乎各有各的道理。但笔者认为：凯尔森的观点似乎更有道理。当然，《奥本海国际法》的论点也许暗示了国际法的一些新的发展动向。

（二）立法现状

单个国家采取强制行动对国际不法行为做出反应的情况可以区分为两种大的类型：一种类型是指不法行为的受害国单独采取强制行动对不法行为做出反应；另一种是非受害国单独采取强制行动对国际不法行为做出的强制性反应。前者又包括两种情况：一种情况是当不法行为，特别是违背国际法的武力行为正在进行时，受害国单独采取强制行动做出反应，通常称为自卫。另一种情况是当国际不法行为发生之后，由受害国单独采取强制行动做出反应，通常称为报复（Reprisals）或称对抗措施（Countermeasures）。由非受害国单独采取强制行动对国际不法行为做出的反应，目前尚没有一个一致的称法，但有学者将其表述为“合法的单边干涉”。下面就上述各种情况的立法状况进行简单的介绍。

1.单独自卫

在国家有“诉诸于战争权”的时代，自卫权作为一种合法使用武力的权利，除了在道义上具有意义外，在法律上没有多大的实质意义。^[85]

有学者认为，自卫权作为国家一项“自然权利”的法律原则早在18世纪就以习惯法的方式存在了。他们甚至认为后来的《巴黎非战公约》和《联合国宪章》只是以条约的方式对自卫原则这个古老的习惯法规则重新进行了一次规定而已。^[86]

国家自卫权真正受到重视始于1928年的《巴黎非战公约》。^[87]美、英、法等15个国家签署了《巴黎非战公约》，声明废弃战争作为推行国家政策的工具，与此同时，在条约之外做了关于自卫权的保留。在美国和法国为缔结该条约进行的最初的外交接触时，双方就表明了保留自卫权的立场。1928年3月1日，凯洛格向法国驻美国大使保证废弃战争并不剥夺缔约国的自卫权。3月30日，法国政府援引凯洛格的上述保证，提出了四项保留条件，其中包括自卫权的保留。4月20日法国向英、德、意、日提交《巴黎非战公约草案》，其中第一条专门规定自卫权的保留问题。5月19日英国发表了类似的意见，日本最后也在公约中提出了“自卫权的保留条款”^[88]。

《联合国宪章》第51条则以成文法的方式正式规定了国家的自卫权。根据该条之规定：“联合国任何会员国受到武力攻击时，在安理会采取必要办法，以维持国际和平与安全以前，本《宪章》不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安理会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本《宪章》随时采取其认为必要行动之权责，以维持国际和平与安全。”第51条不但规定了国家行使自卫的自然权利，而且对行使自卫权的条件和方式做了必要的规定。当然这里的自卫还包括集体自卫。

综上所述，单独自卫行动的合法性在国际法上，不但是一项古老的习惯法规则，而且也是一项明确的条约法规则。然而似乎没有人会刻意地认为单独的自卫行动是一项单边的国际法律制裁。这正如同在国内法中没有谁会认为正当防卫行动是一种国内法律制裁行动一样。

2.单边报复或称对抗措施

虽然无法精确界定报复的开始时间，但至少可以肯定从17世纪开始，现代意义的报复已经出现在国际社会了。通常认为现代意义的主权国家是在17世纪形成的，现代意义的国际法也是在17世纪产生并形成体系的。^[89]据此，我们认为追溯17世纪之前的报复并无多大的实质意义。

国家的报复权或称对抗措施权，是一项由古老的国际习惯法规则确立的权利，很早就为各国所一致公认。20世纪之前，还没有对抗措施的措词，因而，对抗措施实际上就是指当时在国家间流行的“报复”（Reprisal）^[90]。报复最初可以分为“公报复”（Public Reprisal）和“私报复”（Private Reprisal）。17世纪是私报复十分流行的时代。格劳休斯认为：当一个私人受到一个外国或该外国国民的损害时，该私人可以请求其本国颁发“拿捕外国商船的许可证（Letter of Marque）”，授权其采取报复行动。^[91]由于国家只是授权而已，报复最终是由受害人自己来执行的，因而这种报复就被称为私报复。私报复的前提条件是一个私人在外国遭受不法侵害，并且有明显的证据证明该外国拒绝司法（Denial of Justice）^[92]，私报复的对象可以是不法行为国或不法行为国国民的任何财产，甚至在必要时，可以扣押不法行为国之国民。当然这种私报复也受到一定的限制，如扣押的财产与受害私人所受的损害应该等值，被扣押的国民之性命不得剥夺。^[93]私报复流行了一段时间，接下来便受到了国际批评，许多国家开始通过条约的方式对私报复加以调整与限制。如英国先后同荷兰、法国、丹麦缔结双边协定，来调整和限制私报复。^[94]后来一些国家干脆通过缔结条约禁止私报复。如美国和瑞士于1783年缔结协定禁止私报复，而英国也于1786年与法国缔结条约禁止私报复。由于种种原因，私报复到18世纪末基本上不再流行了，取而代之的是公报复。^[95]瓦特尔（Vattel）认为当一个国家受到另一个国家的伤害而采取措施来救济自己时，谓之“公报复”^[96]。其实从17世纪中叶开始，许多国家认为其国民所受之伤害就是对该国的直接伤害。国家直接采取措施加以报复，于是“公报复”一开始就被一些国家采用。最早的“公报复”案例是“英国教徒船舶案”。当一个英国教徒的船舶在法国水域被扣押后，英国立刻要求法国给予司法救济，而法国对英国之要求置之不理，英国于是出动战舰扣押法国的船舶和货物。^[97]1664年，英国查尔斯二世因其国民之船舶和货物被荷兰扣押而采取了又一次公报复行动。^[98]18世纪是公报复盛行的时代。除了报复执行的主体不同外，“公报复”与“私报复”的法律框架基本相同。公报复一直盛行到19世纪末。

到19世纪末，战争被各国当作最后的救济手段。特别是在20世纪初，国际社会对国家的战争权施加了某些限制。如1898年和1907年，海牙和平会议上缔结的《和平解决国际争端公约》规定了谈判、斡旋、调停、调查、仲裁等和平解决国际争端的方法，并在第2条规定：缔约国在采取战争手段之前，必须先采取和平解决方法来解决国际争端。^[99]海牙公约对国家的战争权施加了一定的限制。1919年国际社会在凡尔赛缔结了《国际联盟盟约》，根据《盟约》第12条、第13条、第15条规定：会员国在将争端提交仲裁机构、国际常设法院、国联行政院裁决、判决、决定后，需再等3个月方可进行战争。《盟约》对国家战争权进行进一步的限制。1945年联合国成立，《联合国宪章》第2条第4款废除了国家的战争权。所有这些限制和废除国家战争权的条约并没有同时废除国家采取非武力的报复。于是在这一阶段报复区分为“武力报复”和“非武力报复”。由于武力报复是受到限制的，后来又被禁止了，而国际社会在限制和禁止武力的同时并没有禁止非武力的报复，因而非武力的报复反而备受青睐，武力报复措施则从此为国际法禁止。美国在其非武力报复的实践中提出了“对抗措施”的说法，不久“对抗措施”的措词出现在国际法院的词汇库里。再后来，“对抗措施”成为国际实践的普遍用词。^[100]1979年国际法委员会起草了《关于国家责任条文草案》，在该草案中，非武力报复措施被改称为对抗措施（Counter Measures）。^[101]1996年国际法委员会通过了《国家责任条文草案》，2001年国际法委员会又通过《国家责任条文草案》。在这两个版本的草案中，继续援用对抗措施的措词。^[102]从此以后，非武力的报复措施又被称为“对抗措施”或称为“反措施”^[103]。

在报复的不同历史阶段都有国家采取报复的方式作为自我救济的手段。如较早的实例有1752年“普鲁士对英国发动的报复事件”。即普鲁士国王拒绝支付西里西亚欠英国债权人的债，用于补偿普鲁士商人在英国所受的损失。^[104]美国最早的报复实例则发生在1807年，当时美国总统杰弗逊下令对所有美国和欧洲之间的贸易实行禁运，以抗议英国进攻美国商船，但最终以失败告终。^[105]1931年立陶宛停止同波兰之间的铁路交通作为报复措施。^[106]1956年7月29日，法国仿效英国对埃及采取报复行动，冻结埃及处于法国境内金融机构的一切资金。^[107]1978年法国因美国开往法国的航班改变其航线，并拒绝其降落。美国认为法国违背了法美有关航班协定，因而拒绝法国部分航班进入美国。

综上所述，单边报复或称对抗措施在国际法上是一种合法采取强制措施的形式。在古老的国际习惯法中，就存在这一原则，在现代国际条约法的编纂中，又被进一步肯定。虽然《国家责任条文草案》尚没有正式生效，但作为一项习惯国际法原则，它早已为国际社会一致公认。回到原来的问题，报复或称对抗措施，是否是国际法律制裁的一部分呢？对于这个问题，有一点值得我们注意。国际法委员会在起草《国家责任条文草案》的过程中，就“对抗措施”的定性问题曾出现了一些不同的观点。国际法委员会对《国家责任条文草案》的编纂可以分为两个阶段，第一阶段从1955年到1996年，第二阶段从1998年到2001年。在第一阶段，特别报告员，著名的国际法学家阿果（Ago）将凯尔森和哈特的观点融为一体，采取第一性规则和第二性规则的基本结构形式，在《国家责任条文草案》的第30条中，将对抗措施定性为制裁（Sanctions）的一个组成部分。^[108]条文草案第一读的第30条规定：“一国的行为，虽然违背了该国与另一国之间的国际义务，但如果该行为构成对该另一国不法行为的一种制裁，那么该行为的不法性就排除了。”虽然第30条中没有出现对抗措施的措词，但这里的制裁明显包括对抗措施这种情况。不过，遗憾的是国际法委员会仍然十分保守，在最后的定稿讨论中，将阿果特别报告员报告中的“制裁”措词还是改成了“反措施”^[109]。《国家责任条文草案》第二读的特别报告员，克罗佛德（Crawford）在解释2001年国际法委员会通过的《国家责任条文草案》时说：大多数的国家都反对对抗措施具有惩罚性，因而反对采用“制裁”来表述“对抗措施”。但各国一致认为，对抗措施作为一种自我救济的手段，在国际法上是合法的。^[110]由此可见，报复或称对抗措施作为双边背景下的一种国际法律救济手段，在国际法上的合法性已经得到牢固确立；遗憾的是，至今，仍然没有任何国际条约，包括条约草案和国际习惯明确规定报复或对抗措施是国际制裁的一部分。(www.daowen.com)

通过对国际实在法的考证，我们不难看出，对抗措施是由报复演变而来的，最初的报复措施包括武力报复和非武力报复，后来随着国际立法的推进，武力报复最终被彻底废除，非武力报复以对抗措施的形式保存了下来，并在国际法上被确认为是一种抑止国际不法行为的法律救济手段。在《国家责任条文草案》起草过程中，以阿果为代表的特别报告员们希望将对抗措施定性为制裁的一部分，但以克劳佛德为代表的另一部分特别报告员们，以各国担心对抗措施具有惩罚性的心态为依据^[111]，在有关条文中将“制裁”改为“反措施”。由于条文草案尚未生效，且条文中虽然没有肯定对抗措施是制裁的一部分，但也没有条款表明对抗措施不是制裁的一部分。因而从国际实在法的角度来看，也不能够最终下一个明确的结论说对抗措施是制裁的一部分，或说对抗措施不是制裁的一部分。不过对抗措施作为国际法的一种自我救济手段的合法性已经在国际法中毫无疑问地得到了一致的肯定。就笔者的观点而言：许多国家虽然不愿意这样称呼单边对抗措施，但实际上却这样使用它。对于这个问题，笔者还是十分坚信凯尔森等学者的观点。凯尔森说：“把报复称之为国际法的一种制裁是可以成立的。”^[112]大卫·雷童—布朗（David Leyton—Brown）也在他的《国际经济制裁的实用性》一书中认为：“经济报复作为对不法行为的反应被认为是一种单边经济制裁是没有问题的。”^[113]

3.单个非受害国对国际不法行为采取的非武力强制措施

前面所指的两种单边强制行动都是由受害国自己采取的。自卫行动，顾名思义是自己保卫自己的行动。虽然存在集体自卫，即受害国的军事同盟国也可以采取武力强制行动来保卫受害国，但这种集体自卫不具有单边的性质，因而不在本“话题”的讨论范围之内。报复或称对抗措施必须是受害国采取的。正如对抗措施问题专家奥默·优索福·埃拉加巴（Omer Yousif Elagab）所言，对抗措施，必须是对国际不法行为的反应，必须符合比例限度原则，只有受害国才有权采取。^[114]《国家责任条文草案》通过第二次和第三次修改，都采纳了上述观点。当非受害国采取强制行动对国际不法行为做出反应时是否合法呢？是否构成国际法律制裁的一部分呢？

这是一个值得探讨的问题。为了给出一个符合逻辑的结论，我们可以进行这样的假设。如果我们能证明国际法没有禁止单个国家采取一切强制行动，那么就可以间接证明非受害国对国际不法行为采取的强制行动是没有被国际法禁止的，因为非受害国对国际不法行为做出反应所采取的强制行动只是单个国家采取的强制行动中的一种而已。然而事实上是不能证明这一点的，因为强制行动分为武力强制行动和非武力强制行动。国际法至少禁止单个国家采取武力强制行动，除非出于自卫的目的。退一步假设，如果我们能够证明国际法没有禁止单个国家采取一切非武力的强制行动，那么就可以间接证明非受害国对国际不法行为采取的非武力强制行动没有被国际法禁止。要证明这样的一个结论有必要对《联合国宪章》和联合国的有关决议进行解读。

首先，从《联合国宪章》的条文内容来看，并没有一项成文规定明确禁止单边的非武力强制行为。

《联合国宪章》体现了国际法两类渊源的要素，即国际条约法和国际习惯法。这就意味着联合国的某些决定也以多种方式代表着国际法。大会多数表决通过的决议可能通过两种方式并入国际法：一方面有些决议是对《联合国宪章》的解释，这种决议获得条约国际法的效力，另一方面有些决议是由大多数会员国同意通过的，可能显示了足够多的国家实践和法律确信，从而形成国际习惯法。^[115]《联合国宪章》没有直接就单边非武力强制的问题做出规定，但从宪章条文中可以间接推导出这样的规定来。《宪章》的第2条第4款废除了国家使用武力和威胁（force and threat）的权利。那么，这里的力量（force）是否包括非武力的强制（non-forcible coercion）呢？1945年正当联合国建立之时，有的国家提出应该将经济强制等单边的非武力强制明确地列入第2条第4款的禁止条款之中来。但该建议遭到了拒绝，拒绝的理由并不很清楚。该建议的支持者认为《宪章》的第2条第4款含糊不清，该条款的英文原文为：All Members shall refrain from in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence ofany state，or in any other manner inconsistent with the purpose of the United Nations。这里的force在英文中的含义比较多，包括力量、强制、压力、武装力量等多种含义。这里的force是否专指武装力量呢？仅从《宪章》条文来判断是不能清楚地确定的。不过，该建议的反对者则认为：对修正建议的拒绝就意味着这里的force专指“武装力量”。如D.W.伯卫特（Bowette）在他的《国际法上的自卫》中这样写道：“很清楚，既然禁止的是‘Force and threat’，那么就意味着只是禁止‘武力强制与威胁’的使用，而并不意味着对‘经济和政治强制’等非武力强制的禁止。”又如里里奇（Lilich）在《国际经济强制与国际经济新秩序》中也有相同的论述：“从一般理性的角度来判断，联合国拒绝了经济强制的修正建议就表明这里的force仅指‘武力’。”^[116]评论家里伊·C.布奇黑伊特对此却持不同的态度，他认为：既然力量（force）之前没有加任何形容词来修饰，就表明第2条第4款规定的原则将随着强制方法的日趋成熟而得到调整。他通过对比《联合国宪章》和美国宪法的条文，认为力量在两者中都存在随着情况变化而调整的灵活性，《联合国宪章》第46条规定的力量专指“武装力量”，因而在力量之前有一个限制性的形容词“武装”（armed）修饰。^[117]据此他认为：如果《联合国宪章》的第2条第4款所指的仅仅只是武装力量，那么就应该在力量之前加一个限制性的形容词“武装”。

事实上，许多国际问题评论家认为《联合国宪章》第2条第4款的有关规定的含义是难以确定的，经济强制等非武力强制是否为国际法所禁止也至少不可一概而论。泊罗特斯盖就认为：“国际习惯法长期以来都承认国家有权以其认为合适的任何方式管理其贸易关系。是否存在一项禁止经济强制的国际习惯法规则是一个很有争议的问题。”即使是与布奇黑伊特针锋相对的批评家也赞同：联合国应该在以后的决议中规定：会员国应该承担在其国际关系中不采取经济强制等非武力强制手段的义务。

其次，从许多联合国决议的内容来看，还没有明显的证据证明存在一项禁止一切非武力强制行动的习惯法规则。

联合国于1965年、1970年、1974年先后三次通过决议，确认国家在其国际关系中不得采取经济强制等非武力强制手段的原则。这些决议中的措词几乎完全相同，通过这些决议时，反对票几乎毫不例外地不超过6票。其中1970年通过的《友好关系原则宣言》规定：任何国家都不得通过使用或鼓励使用经济、政治或其他种类的措施来强迫另一国在行使主权时依附于该国，并从中获得任何利益。有些国际问题评论家指出：联合国大会的决议并没有法律拘束力。不过从三个方面进行考察，可以判断一个联合国大会的决议是否具有法律拘束力：一是看历史上是否存在相同的决议；二是看代表投票的方式；三是看联合国大会是否有宣示法律规则的意图。非武力强制所牵涉的这个问题被联合国大会用几乎相同的措词多次重复通过决议。简单一次决议可以反映国际社会的愿望，九年内三次通过同样的决议则表明国际社会对该问题的愿望格外强烈。虽然国际社会对某种行为的期望本身并不构成国际习惯法，但这种期望决不可轻视。而且这些决议有时是一致同意通过的，至少是绝大多数同意通过的。一个国家通过投票赞成体现在联合国大会决议中的行为规范可能构成该国对该行为规范的法律确信的明显证据，因而可以说几乎所有的联合国会员国都有该行为规则为法律规则的法律确信的证据，有的为一次性证据，有的为三次性证据。而这种法律确信又是构成国际习惯法不可缺少的两大要素之一，即法律确信（Opinio Juris）。

在其中最强的联合国大会决议的语言中，可以明显地感觉到联合国大会希望创造一项有拘束力的国际法规则的意图的存在。而对决议肯定性的投票则清楚地表明国家愿意受其约束。而且这种投票，作为一种肯定性的行动，是国家实践的有力证据。这种证据也是有法律拘束力的国际习惯法规则形成所不可缺少的两大要素之一，即国家实践（State Practice）。不过，遗憾的是这一要素因这些国家排斥经济强制的失败而有所弱化。正因为如此，泊罗特斯盖（Porotsky）在他的《经济强制与联合国大会——冷战后对35年的古巴贸易禁运的作用、合法性的评估》一文中这样写道：对联合国决议条文的分析和会员国投票的立场表明，就禁止使用经济强制的规则创立问题没有或者说几乎没有什么进展。^[118]

作为一个整体，这一系列的联合国大会的决议为上述经济强制所牵涉的规则成为有拘束力的国际法规则提供了丰富的证据。决议之多、目标之同、宣示创制国际法规则的意图之明，足以使许多国际问题专家相信：国际法对某些种类的经济强制等非武力强制行动是禁止的。^[119]那么究竟在何种情况下，经济强制是合法的呢？里里奇对这个问题曾有过提示性的探讨。他认为：“国际法对某些种类的经济强制等非武力强制行动是加以禁止的。”至于哪些种类的经济强制等非武力强制行动是受到国际法的禁止的问题，他认为，严厉且持续不断的经济强制只有和国际社会的整体利益协调一致时才是国际法所允许的。^[120]既然与国际社会整体利益协调一致的非武力强制行动是国际法所允许的，那么，应该可以间接地肯定：非受害国对国际不法行为采取的非武力强制行动也是国际法所允许的，因为这样的强制行动是对国际不法行为采取的，维护的是法律正义，应该与国际社会整体利益协调一致。

1979年联合国国际法委员会拟定的《关于国家责任条文草案》的第30条规定似乎给予了肯定的回答。该条规定：“一国不符合对他国所负义务的行为，如构成因该他国某项国际不当行为而引起的对抗该他国的国际法上的合法措施，则该行为的不当性被排除了。”^[121]显然该条并没有明确规定：排除不法性的对抗措施一定是受害国采取的，非受害国采取的用于对抗他国不当行为的措施也包括在其中。不过1996年国际法委员会修改后的《国家责任条文草案》第47条却以“受害国的反抗措施”为标题，规定了采取这种反措施的是受害国。该条规定：“为本条款的目的，反措施的采取指受害国在实行国际不法行为的国家不遵守第41条至第46条应负义务的情况下，于必要时，参酌该国对其要求的反应不遵守对该国的一项或多项义务以促使该国遵守应负的义务。”^[122]从该条的立法意图来看，立法者似乎想将受害国采取的反措施与非受害国采取的反措施区别开来。虽然在该条中没有涉及非受害国采取反措施的情况，但从该条之标题来看，立法者无意在第47条中明确规定禁止非受害国对不法行为国采取的反措施。

事实上，当一个国家采取非武力的强制行动对国际不法行为做出反应时，其他国家几乎没有谁会对此做出否定的评价。如1979年苏联侵略阿富汗，美国立即做出反应，对苏联实施谷物禁运。^[123]又如1990年，伊拉克侵略科威特，在联合国尚未采取制裁行动之前，美国和英国就已经对伊拉克采取了单边的经济强制行动。1995—1996年印度和巴基斯坦违反《核不扩散条约》进行核武器试验，美国立即对该两国采取单边的经济强制行动。1997年美国以缅甸侵犯人权为由，采取了单边经济强制行动，禁止美国人向缅甸投资。^[124]所有这些单边的强制行动显然不是由受害国采取的，但也没有受到国际社会的反对与置疑。

（三）“应然”的论证

虽然司法机关很少使用“制裁”的措词来表达对抗措施或报复等单个国家对国际不法行为采取的非武力强制行动，但仍然在少量的案例中，可以看到这样的表述。1910年的北大西洋渔业案就是一个典型的案例。国际常设仲裁法院在裁决此案时，表述了一个十分广义的制裁概念。法院认为，每一个国家都必须履行根据条约而确定的义务，这种条约义务往往是通过一般的制裁来保障其得到遵守的。这种制裁包括国际公众舆论的呼吁、新闻媒体的曝光、国会投票发出的谴责、要求补偿和要求仲裁、断绝关系、报复等。^[125]在上述裁决意见中，制裁的含义十分广泛，包括对违反条约义务的国家施压的多种模式。在这一点上，各种法律救济手段几乎都不被认为有何差别，如报复和仲裁。特别值得注意的是国际常设仲裁法院已经将一些对不法行为采取的单边的非武力强制行动看作是制裁的一个组成部分了。在下面的探讨中，笔者将要采取的论证方法是语义论证法。^[126]当我们说一种强制手段是一种法律制裁手段的时候，我们到底想要说明什么呢？应该说，我们使用这个措词的时候，包含的意义是很多的，且各人的理解也存在差别。

第一种理解至少包括两种含义：一是认为这种强制手段虽然“施害”也是合法的；二是整个法律共同体同意这种强制手段被用来对不法行为做出反应。如果按照这种含义来判断，单个国家对国际不法行为采取的非武力强制行动符合制裁含义的要求。因为前面所说的三种单边的非武力强制措施在国际法上是被允许的。正如凯尔森提出“二元择一理论”那样：“强制行为，要么作为不法行为，是制裁的前提条件，从而是被禁止的；要么作为制裁，是不法行为的后果，从而是被容许的。”这种非此即彼的理论就是强制行为的“二元择一”理论。^[127]换句话说一种强制行为，如果是法律所禁止的，那它一定是一种不法行为；如果是法律所容许的，那它就一定是一种制裁。既然单边的自卫、单边的对抗措施、非受害国对国际不法行为做出的单边非武力强制反应作为一类强制行为，是国际法所容许的，那么它们应该是一类单边的国际法律制裁。至少是广义的单边国际法律制裁。

然而，还有第二种理解，含义是：某一种强制手段是制裁的一部分，是因为这种强制手段最适合用来对付不法行为。单边自卫、单边对抗措施、非受害国对不法行为做出的非武力强制反应作为一种法律制裁手段，的确不能与集中组织起来的法律制裁相提并论。因而如果要在两者中择优而定的话，集中组织起来的法律制裁毫无疑问将备受青睐。正是因为如此，在国内法律系统中，集中组织起来的制裁，如法院机制，逐渐淘汰了报复机制，而单独垄断了国内法律共同体的制裁领域。然而值得注意的是，国际社会和国内社会的诸多实际情况是大不相同的。国内社会是一个高度组织的社会，建立了超越于法律主体之上的政府，在政府的机构中包括有各种专门的机关，可以代表国内法律共同体来对不法行为实施制裁，即集中组织起来的制裁机制。但国际社会是一个高度分权的社会，社会的组织化程度较低，尚未建立超越于作为法律主体的国家之上的政府，也缺乏像国内法律共同体那样的集中组织起来的制裁机构。^[128]虽然，各国通过合作在国际社会建立了国际组织，但绝大部分的国际组织和国家之间不是一种命令与服从的隶属关系，而是一种合作与协调关系。少数区域性国际组织在组织机构和成员国之间的某些领域的关系中含有超国家因素，但其区域性特征使其难以代表整个国际法律共同体来实施制裁。^[129]联合国是一个几乎包括整个国际社会全体成员的国际组织，虽然联合国大会可以代表整个国际社会，具备代表国际法律共同体实施制裁的机关条件，但由于其决议不具法律拘束力，或不具有强制性，如果由大会来成为国际法律共同体的制裁机关，在制裁的强制性问题上大打了折扣。^[130]安理会与联合国会员国之间的关系带有一定程度的超国家因素，安理会基本具备了代表国际法律共同体实施国际法律制裁的机关特征，但遗憾的是安理会的职能主要是维持国际和平与安全^[131]，即当国际和平与安全受到威胁时，安理会才代表国际社会采取《宪章》第7章中规定的措施。而且安理会是一个政治机构，《宪章》也未明确规定安理会可以对一切国际不法行为采取制裁行动。事实上，安理会在大半世纪的运作中，虽然其职能有所拓展，但仍以维持和平与安全为主要职能。由于在国际社会里，集中组织起来的制裁机关和制度十分残缺^[132]，因而我们别无选择。也正如布朗利所言，因为国家缺乏其他有效的方法来强制国际不法行为者改变其政策，因而经济制裁在20世纪后半叶被频繁地使用。^[133]法律不能没有牙齿。虽然更加锋利而坚硬的牙齿比脆弱而缺钝的牙齿要好得多，但有牙齿比没有牙齿也要好得多。我们不能犯“弱马非马”的错误。

其实，国际法委员会不愿使用制裁的措词来表述对抗措施，很大一部分原因是考虑到各国的态度。一般国家认为：一旦将对抗措施或称报复界定为制裁，就很难使其和惩罚分清你我。国际法委员会在起草《国家责任条文草案》的时候，与各国政府反复交换了意见。特别报告员克劳佛德在总结报告中指出，就第54条规定的对抗措施问题，大部分国家认为应该保留作为一种法律救济手段，但几乎是全体一致的不接受任何惩罚性的救济手段。^[134]其实，制裁未必一定具有惩罚性，国内民事制裁，就不具有惩罚性。即使将对抗措施定位为制裁的特别报告员阿果，也认为对抗措施作为制裁，也是可以不具有惩罚性的。当然各国不愿直接将对抗措施表达为制裁，还反映了国际社会对联合国制裁的期望。国际社会希望联合国的制裁能够真正成为全面的、集中组织起来的国际法律制裁体系。但必须清楚认识到，在联合国制裁还没有最终演变成为一种全面的集中组织起来的法律制裁之前，对国际不法行为采取的非武力强制行动作为法律制裁的必要性同样不可忽视。哈特认为：由于国际社会和国内社会的背景差别，国际社会几乎不大可能建立像国内法律体系中一样的制裁体系。果真如此，将单个国家对国际不法行为采取的非武力强制行动定位为单边国际法律制裁就不是一个可以选择的问题了。

综上所述，虽然国际社会没有直接使用制裁的措词来表述单个国家对国际不法行为采取的非武力强制行动，但实际上肯定了它有限的制裁效果。可以大胆地认为：虽然国际社会没有这样称呼它，但实际上在这样使用它。