理论教育 律师调查令:保障执行程序中的合法权益

律师调查令:保障执行程序中的合法权益

时间:2023-06-08 理论教育 版权反馈
【摘要】:为解决这方面的问题,准确、全面调查清楚被执行人的实际履行能力和财产状况,及时实现当事人的合法权益,充分发挥律师在执行程序中的作用,各省陆续出台了关于律师调查令的规定。例如,2019年4月15日,河南省高级人民法院、河南省司法厅、河南省律师协会联合发布了《关于在民事诉讼和民事执行中实行律师调查令的若干规定》。承办律师根据调查认为,虽然本案借款人为河南某集团有限公司,但实际用款人为担保人洛阳某有限公司。

律师调查令:保障执行程序中的合法权益

在实际中,“机关算尽”的被执行人——“老赖”,转移财产已成其常态。现在法院案件多,仅仅依靠执行法院去查询、追踪执行线索,对于执行法官而言往往力不从心。为解决这方面的问题,准确、全面调查清楚被执行人的实际履行能力和财产状况,及时实现当事人的合法权益,充分发挥律师在执行程序中的作用,各省陆续出台了关于律师调查令的规定。例如,2019年4月15日,河南省高级人民法院、河南省司法厅、河南省律师协会联合发布了《关于在民事诉讼和民事执行中实行律师调查令的若干规定》。该规定对人民法院签发律师调查令作出了明确规定,有利于律师更为便捷地查找执行线索以及摸清被执行人的实际履行能力和财产状况,优化利用资源,充分调动律师的能动性,减轻执行法官的工作压力

根据万基律所专业律师团队的经验,律师在代理执行案件时应学一些侦查手段,做到在找人、查物方面具有“摸排”能力。因为债权清收专业律师在执行阶段做“私家侦探”是客观需要,律师为了履行调查者的职责,更应当掌握一些“私家侦探”的技巧,明确如何大海捞针,如何在毫无线索的案件中找到切入点。为便于同仁掌握与之有关的内容,笔者在下面的章节将详细阐明怎样确定执行阶段的调查方向、如何采取相应措施。

经典案例16

把握角色定位,专业突破化解“执行难”

2014年11月,某银行洛阳某分行与河南某集团有限公司签订综合授信协议,约定由某银行洛阳某分行向河南某集团有限公司提供最高授信额度为1亿元的承兑汇票,期限为自2014年11月19日至2015年6月18日。

2014年11月19日,担保人申某某与某银行洛阳某分行签订最高额保证合同,担保人承诺为河南某集团有限公司上述债务承担连带保证责任担保,保证期间为自具体授信业务合同或协议约定的授信人履行期限届满之日起2年。同日,洛阳某有限公司与某银行洛阳某分行签订最高额抵押合同,洛阳某有限公司自愿将其名下的土地抵押给了某银行洛阳某分行,并办理抵押登记,抵押担保范围为主债务(综合授信协议约定的最高授信额度1亿元中的风险敞口额度5000万元)、利息、复利、手续费、实现债权的费用和所有其他应付费用。

2015年5月25日、2015年5月26日,某银行洛阳某分行作为承兑行,分别与河南某集团有限公司签订2份银行承兑协议,约定由某银行洛阳某分行承兑河南某集团有限公司作为出票人的银行承兑汇票,金额分别为4000万元、6000万元,风险敞口分别为2000万元、3000万元,签发日至到期日分别为2015年5月25日至2015年11月25日、2015年5月26日至2015年11月26日,承兑行多垫付的任何款项均转成对承兑申请人的逾期贷款,并按日5‱的逾期罚息利率计收利息,如承兑申请人未按约支付利息,承兑行有权计收复利等。

承兑汇票到期后,某银行洛阳某分行依约承兑了上述汇票,河南某集团有限公司却未按约定如期偿还票款及利息、复利。之后,某银行洛阳某分行根据相关规定及约定,以河南某集团有限公司的5000万元保证金及保证金的利息抵偿了部分逾期贷款。之后,经某银行洛阳某分行多次催要,担保人洛阳某有限公司还款2000万元,剩余贷款本金3000万元及利息、复利借款人、担保人均久拖不还。无奈之下,某银行洛阳某分行委托律师提起诉讼。

承办律师接收案件后,根据办案流程,结合债权清收技巧,调查了被告名下所有的财产线索,迅速向法院提请了保全,由法院对被告的财产采取了冻结、查封等保全措施。该案经历了一审、二审后进入执行程序。在执行程序中,承办律师准确把握执行程序的流程,明确自己的角色定位,实现专业突破,最终顺利化解了该案,实现了委托人利益。

承办律师首先与委托人协商,要求委托人出具特别授权的委托手续。承办律师作为特别授权代理人参与案件执行程序,一方面可以更好地调查被执行人的财产线索,另一方面也可以更为高效地配合执行法官推进执行程序。获得当事人的授权后,承办律师先行与执行法官就已经采取保全措施的土地情况进行了沟通,通过法院执行查控系统对被执行人名下银行账户、车辆等进行了基本筛查。之后,承办律师陆续联系被执行人河南某集团有限公司、洛阳某有限公司、申某某,多方了解被执行人的基本财产情况,为后续开展执行强制措施、谈判等执行方向选择提供了基础信息。承办律师根据调查认为,虽然本案借款人为河南某集团有限公司,但实际用款人为担保人洛阳某有限公司。承办律师根据工商企业信息调查了解到:被执行人河南某集团有限公司经营状况不佳,以其公司经营现状以及资金情况,除非河南某集团有限公司自行筹集资金还款,否则仅仅靠着强制措施根据无法执行到位;被执行人洛阳某有限公司名下仅有抵押给申请执行人的一块土地,无其他资产;被执行人申某某个人名下有2套商业用房,但是该资产较小,无法覆盖本案执行标的。涉案抵押物也属于洛阳某有限公司,经查看现场了解到:涉案抵押的土地上一部分已经被建设了一个小学,学校正常运营,大量学生入学上课,还有一部分已经被洛阳某有限公司出资建设26层建筑,该项目因缺乏资金而停工,但剩余后续工程不多、证件不齐全。

承办律师进行综合调查后,发现被执行人有能力偿还债务,但是,如果仅靠法院采取强制措施,无法全面实现执行回款。因此,承办律师选择和被执行人进行谈判,化身“谈判专家”,主动联系被执行人河南某集团有限公司、洛阳某有限公司、申某某。最初,被执行人河南某集团有限公司、申某某均称实际用款人为洛阳某有限公司,应该由洛阳某有限公司还款,自己可以配合,但自身没有钱还款。被执行人洛阳某有限公司称,其名下抵押给申请执行人的土地上的小学系其建设,后被政府收购,而政府还欠付其回购款,故而无力偿还。

承办律师认为,面对当前情况,仅仅靠谈判无法解决问题,于是,承办律师及时找到执行法官,与执行法官沟通执行思路。最终确定:由法院对被执行人采取纳入限制高消费、失信人名单,查封银行账号等强制措施,并对被执行人洛阳某有限公司承建的26层建筑物进行查封,对被执行人申某某名下房产进行查封。然后,根据财产状况对被执行人名下财产进行处置。

承办律师出面与被执行人继续进行谈判,明确执行思路后,与执行法官分工开展工作。在法院对被执行人采取了基本强制措施并对其名下房产进行查封后,被执行人河南某集团有限公司、申某某意识到了事情的严重性,于是坐到谈判桌前与承办律师协商。申某某称,自己愿意先偿还一部分款项,但要求法院先不要强制拍卖其名下的房产。根据对其名下房产价值的估测,承办律师与申某某商谈确定:由申某某先行支付400万元,申请执行人申请法院暂不对申某某名下房产进行评估拍卖,给申某某3个月的时间,由其协调解决涉案剩余款项的落实。

虽然给了申某某3个月的时间,但是在这个时间内,承办律师并没有停止对被执行人背景、财产线索进行查询以及与其他执行人进行谈判。经了解,被执行人洛阳某有限公司的实际控制人名下设有多个公司,且有众多房产。从此处入手,承办律师找到了洛阳某有限公司的实际控制人刘某某以及代理人,商谈解决方案。承办律师从洛阳某有限公司的实际控制人处得知:涉案抵押的土地上,洛阳某有限公司自行出资建设了小学,但是被区政府回购,然而区政府仅支付部分回购款,尚欠3000多万元未支付,洛阳某有限公司就此事与区政府商谈多次均未果。根据该线索,承办律师找到小学校长了解情况,经了解区政府已经将款项支付给了洛阳某有限公司,洛阳某有限公司应当将该款项支付给贷款行并办理解押手续。然而,洛阳某有限公司收到钱后,并未办理解押。于是,承办律师找到洛阳某有限公司的实际控制人刘某某,以此事与刘某某商谈。刘某某称区政府还拖欠其几千万元款项,只要这笔款项回来就先还本案的债务。承办律师了解情况后,建议其通过诉讼或者仲裁解决其问题。刘某某听取了承办律师的建议,提起了仲裁,取得了仲裁裁决书。

2019年6月份,经多次和谈,三方达成一致意见:2019年6月20日之前,河南某集团有限公司向申请人偿还300万元;2019年6月20日之前,洛阳某有限公司向申请人偿还500万元;2019年7月31日之前,洛阳某有限公司向申请人偿还500万元;2019年8月31日之前,洛阳某有限公司向申请人偿还不低于1000万元;2019年9月30日之前,洛阳某有限公司向申请人偿还不低于1000万元;2019年10月31日之前,洛阳某有限公司连本带息一次性履行完毕剩余全部欠款。之后,河南某集团有限公司支付了300万元并签署了上述和解协议,但是洛阳某有限公司一直拒签。2019年12月,法院拍卖涉案资产得到585.69万元,法院通过执行扣划给申请人。

前后经多数十次的约谈会见,2020年3月6日,三方最终达成和解协议:确认截至2020年2月29日,被执行人尚欠申请人借款本金2600万元,利息560.0429万元,迟延履行金320.11万元,评估费15.0696万元,共计349 522.25万元。2020年3月9日前,洛阳某有限公司向申请人偿还2000万元;2020年6月30日之前,洛阳某有限公司向申请人偿还1150万元,如洛阳某有限公司按约向申请人支付了1150万元,则申请人放弃执行案件中其他申请事项的款项金额,该执行案件执行终结,三方对该案再无其他争议。合同签订后,洛阳某有限公司按约支付了2000万元。2020年7月30日,在承办律师的多方协调下,洛阳某有限公司支付了1150万元。至此,本案实现了债权的全部清收,共计回款48 356 900元。

评析

建筑房地产债权清收执行阶段以不动产的调查、变现为主要任务,在法院的执行流程中,同执行法官密切配合,以强制执行手段为依托,引导执行方向,提供执行思路,“以打促谈”,最终可以实现建筑房地产债权清收之目的。(www.daowen.com)

在执行过程中,律师首先要改变以往的思维模式,成了推进案件的主导力量。其次,律师要掌握“边打边谈”的技巧,一方面配合法官采取强制执行措施,另一方面灵活运用战略威慑等谈判沟通技巧进行和谈。此外,律师要明确自己的角色定位,从自身出发,主动成为化解案件的主力军。实践证明,沟通、谈判是破解“执行难”问题的基本路径。

在本案的执行过程中,承办律师准确把握律师的角色定位,取得了委托人的信任。于是,承办律师作为特别授权代理人参与案件执行,并以专注、专业的工作回报当事人的信任。承办律师经深入了解、探究案件及被执行人的情况得到被执行人的财产线索,成了执行案件的思路引领者。除了配合法院的强制执行措施以外,承办律师还凭借调解技巧和谈判策略与被执行人进行和谈,综合运用专业知识,实现案件的最终化解。

1.准确把握角色定位,以特别授权代理人的身份参与案件执行

近几年执行案件日渐增多,为了化解“执行难”问题,最高人民法院也陆续出台了多部司法解释及规定。但是,被执行人为了规避执行,也是费劲脑汁、想尽办法,可谓是“上有政策、下有对策”,执行难度也是日益增加。承办律师如要在执行过程中发挥其作用,取得委托人的充分信任是前提。在执行过程中,很多机会都是稍纵即逝的,需要准确把握时机、及时作出决断,而承办律师对案件情况应该是最为了解的,如何作出决断,承办律师是最有话语权的,如不能取得委托人的充分信任,将在紧要关头错失良机,或者导致决断失误。

本案中,承办律师在代理案件伊始即取得了委托人的信任,以特别代理人的身份参与案件,积极、主动地查询被执行人财产线索,针对已经掌握的情况配合法官采取执行措施。承办律师秉承着对委托人负责的态度,在取得特别授权的情况下,从工作出发,以实际工作回报当事人的信任,在执行关键节点主动为委托人争取最大利益,并及时与委托人沟通执行情况,在谈判、和解等过程中,主动提供和解意见以及谈判的可行性。基于承办律师的及时沟通以及案件的承办效果,委托人最终将案件的决策权全权委托给承办律师,在利息、执行罚息、违约金的减免,分期付款,本息还款顺序等方面,律师均有决策权。在此情况下,承办律师在后续的执行以及谈判过程中,及时与被执行人沟通,充分把握时机,最终以和解的方式化解了本案。本案的承办律师在取得委托人的充分授权的基础上,在代理工作过程中充分维护了委托人的权益,积极、主动地向委托人汇报案件进展,在互相信任、追求利益一致的情况下,更容易化解案件。

2.化身谈判专家,破解“执行难”问题

面对“执行难”问题,仅仅依靠法院的强制措施很难予以化解,被执行人各种转移财产、规避执行的方法使得法院有时会显得束手无策。解决“执行难”问题一方面需要法院的强制执行措施,另一方面也需要承办律师化身谈判专家,与被执行人进行谈判。以法院的强制措施为手段,配合承办律师的谈判。

本案中,承办律师多次与被执行人进行谈判,把握时机、以法院的强制措施为手段,与执行法官相互配合,最终化解了本案。第一次和谈,承办律师以评估拍卖被执行人申某某名下房产为切入点,与被执行人申某某进行谈判,经过多次和谈,最终双方协商一致:申某某先行支付400万元,但是该400万元先偿还本金,申请执行人向人民法院申请暂缓3个月评估拍卖其名下的房产。该次谈判承办律师要求申某某出面协调本案,利用申某某自身的关系,共同督促实际借款人洛阳某有限公司还款。后承办律师对涉案抵押土地上的房屋进行现场勘查后,要求人民法院对房产进行查封,并要求法院以现状分层分户进行评估拍卖。承办律师对抵押土地进行深入调查后,找寻到了抵押土地涉及的各种问题,房产的拍卖以及土地问题的揭开对被执行人洛阳某有限公司的影响较大,要求申某某对洛阳某有限公司进行施压。在承办律师、法院、申某某的配合下,第二次和谈协议达成,被执行人分期分批还款,但是鉴于被执行人洛阳某有限公司暂无流动资金用于偿还本案债务,最终被执行人洛阳某有限公司未按和解协议履行,但是经过本次谈判以及承办律师的后期跟踪,被执行人还款700万元,也算是取得阶段性的成绩。鉴于和解协议未能完全履行,承办律师继续配合法院,要求法院对被执行人洛阳某有限公司名下的房产进行评估、拍卖,此外了解到洛阳某有限公司的情况后,也为洛阳某有限公司提供了一些行之有效的办法,追回洛阳某有限公司的债权,以便化解本案。在人民法院对洛阳某有限公司名下房产进行评估后,洛阳某有限公司也相继追回部分债权,在洛阳某有限公司有资金偿还本案债务的情况下,各方又坐回谈判桌前,达成了和解协议,被执行人洛阳某有限公司先偿还2000万元,剩余1500万元2020年6月30日之前支付。最终在承办律师跟踪以及多方协调下,最后一笔款项被执行人在迟于和解协议约定的时间1个月后支付给了申请执行人,至此本案全部执行回款。通过谈判化解本案,一方面实现了申请执行人的目的,维护了申请执行人的权益;另一方面也化解了法院的执行案件,对被执行人来说也是化解了其面临强制措施的难题,实现了三方共赢。

3.深入了解案件情况,为法官提供执行思路

法院执行案件数量激增,面对堆积如山的执行案件,执行法官能做的也只是按照执行流程,采取相应措施,但是深入调查了解被执行人以及案件情况可知,执行法官没有那个时间以及精力,在此情况下,就需要承办律师把工作做在前面,并根据案件情况,给法官提供执行思路。

本案中,前期调查到的仅仅是一块抵押的土地,但是后期查看现场后发现土地上已经加盖了一所小学,附属楼是一栋烂尾楼,无法处置,在此情况下,法院能做的也就是继续查封涉案土地,对掌握的财产线索无能为力。后承办律师经过调查了解到被执行人申某某名下有2套房产,可以进行处置,承办律师将该线索提交法院,要求法院对该房产进行查封、评估、拍卖。后抵押土地上的附属楼建完,承办律师经过多次现场查看,要求法院对该房产进行分层分户评估、拍卖。在配合执行法官采取各种措施的情况下,承办律师也及时把握时机,与被执行人进行谈判。承办律师就“打打谈谈”的思路与执行法官进行深入沟通,执行法官也认可承办律师的思路,积极配合承办律师的谈判,最终化解了本案。

4.深入、细致地调查案件详情,寻找化解“执行难”突破口

“执行难”问题的主要成因在于被执行人利用各种手段逃避执行,转移财产,基于现有的法院强制执行措施,很多无法查询到被执行人的真实财产状况,对于关联人或者公司也无法进行执行。在此情况下,承办律师要化身侦探,深入调查案件情况以及被执行人的财产状况,关联公司、财产转移情况等。本案中,承办律师到各个部门调查被执行人的房产、土地、车辆等资产,到被执行人申某某的户籍地调查其婚姻状况以及子女信息,并对其配偶、子女名下财产进行了调查。针对河南某集团有限公司、洛阳某有限公司,到工商部门调取相关工商信息,查询其涉及的关联公司,对涉案抵押物的现状,抵押物被政府回购的情况,抵押物上房产的信息,洛阳某有限公司实际控制人以及实际控制人名下公司进行了详尽的调查,深入剖析了案件情况,寻找突破口,各种手段、措施相配合,最终实现了执行回款的目的。

5.建筑房地产专业突破,破解执行困境

现阶段,大部分执行案件均涉及房地产,例如对被执行人名下的房产进行评估、拍卖,但是,很多房产存在证件不齐全甚至是烂尾楼等问题。在这样的情况下,能否执行、如何执行涉及建筑房地产的专业知识,承办律师要利用其掌握的专业知识,突破执行困境。

本案中涉及的建筑房地产的专业问题在于涉案抵押土地上加盖了小学,小学被政府回购且已经有学生上课,学校附属楼未被政府回购,但是附属楼证件不齐全,没有政府部门出具的平面图,后期评估、拍卖如何进行,如何保障竞拍人的利益。根据法律的规定,抵押的土地是无法进行买卖的,先行抵押,且抵押手续齐全的,后期买卖合同无效。但是,基于学生已经在学校上课,对学校进行处置则会影响学生的学习,因此承办律师在与法院沟通后决定先行对其他财产进行处置,先行对附属楼进行查封、评估、拍卖,没有政府部门出具的平面图,但是承办律师调查到该楼售楼部有洛阳某有限公司对外公示的平面图以及房屋面积,可以根据双方认可的平面图进行房屋区域及面积划分,拍卖时将该问题公示出来,以便竞拍人进行综合考量。对于无证房屋的问题,可以进行瑕疵公示,就现状进行拍卖。在各种问题下,承办律师找到了法律依据以及行业依据,与执行法官进行深入探讨,最终突破各种难题,对涉案房屋进行了评估。律师还就挂牌拍卖问题与法院进行了沟通,符合法律规定,在不侵犯任何人合法权益的情况下,对房屋进行分层、分户拍卖。因为后期双方和解,本案没有经过拍卖程序,但是面对执行过程中的各项难题,承办律师应利用自身掌握的专业知识,逐个击破,化解执行问题。

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