正如李斯特所言：“最好的社会对策就是最好的刑事政策。”^[32]正因如此，企业家犯罪问题才需要放在具体的、变化的社会情境中持续研究，并以此为据不断调整与完善。对于企业家刑事犯罪处罚不能采用固化的单项度统一罚则，而是应该结合社会的变革、经济的转型、利益格局的变化、技术的发展、社会观念的转变而有所侧重和选择。

目前社会是“风险社会”，以安全保卫为核心的“风险刑法”是风险社会治理的唯一选择，面对风险社会的挑战，无论是社会治理结构的调整，还是国家治理模式的变革，孜孜以求的不是国家权力的集中和加强，更不是刑罚权发动的积极前伸和对保护机能的单一强调，而是国家权力的合理限缩以及多元治理结构的培育运行，既包括政府社会治理能力的提高和创新、社会民众主体意识的提高，也包括利益结构的贫富均衡、制度结构的调整、民众的主体参与机会、社会危机与个人心理危机的有效化解等。针对企业家刑事惩治的因应之策而言，当下最为重要的是落实最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的要求，区分案件性质、情节，坚持全案考察、综合衡量、精细权衡，做到该宽则宽、当严则严，以确保宽严有据、宽严适度、罪责刑相适应。

（一）技术及经营创新的问题当宽

企业在技术及经营上的创新是科技进步和经济发展的重要引擎，国家为保持市场及经济运行活力，必须创造条件以尽可能鼓励企业的创新精神。企业家要想在激烈的市场竞争中生存，也必须持续保有必要的创新能力。如何把握科学技术进步、经营模式创新与社会规范、法律规制以及各种法益之间的平衡，是企业家与社会管理者都无法回避的重大问题。比如，对于快播创新导致淫秽物品大量传播、侵权作品大量泛滥；互联网金融创新损害传统金融机构利益、导致潜在金融风险上升；网约车蚕食传统出租车市场份额、被指摘为扰乱市场秩序。对于涉及技术及经营创新的问题，刑事法律的介入应该格外审慎。

（二）企业税负的问题当宽

企业涉税犯罪率“高企”，除了税收制度安排的某些技术性漏洞以及管理部门执法力度方面的原因而外，税负问题不容忽视。过高的税负不仅会刺激涉税罪案的发生，还会萎缩实体经济，阻碍经济增长，最终形成杀鸡取卵、饮鸩止渴的恶性循环。在经济下行压力增大、企业利润空间压缩、实体经济不振、资本外流的严峻形势下，该问题尤具现实性与紧迫性。

（三）为正常经营融资的问题当宽

目前集资类犯罪由此成为最近几年民营企业家触犯最多的犯罪之一。围绕民营企业的融资问题，必须改变单向严打的策略，在加大集资诈骗犯罪打击及宣传防范力度的同时，对为解决企业正常生产经营活动的融资则应采取更为宽松的对策。在此基础上，还应当从正面积极疏通民间闲置资金保值增值渠道，优化民营企业的融资环境，从根本上破解民间融资“怪圈”。

（四）危及生产、食品、环境安全的问题当严

随着民众对环境问题关注度的提高，整个社会观念正在发生深刻变化。在互联网的助力下，环境问题极易引发激烈的社会对抗。无论政府还是企业，对事关环境安全的问题都不能掉以轻心，尤其是主管部门的强力监管与严厉规制绝对不能缺位。生产安全、食品安全类、环境安全类犯罪案件的监管、查处力度及处罚力度都有待强化。

（五）影响公平市场秩序的问题当严

类似破坏公平市场秩序的犯罪并非没有被害人，只是被害人处于分散或不明确的状态。然而，正是被害人的分散和不明确，导致遭受类似违法犯罪行为侵害的被害群体难以维护自己的权利，监管部门及司法机关对这类违法犯罪的介入动力相当微弱。正因为如此，尽管危害极大，这类违法犯罪受到实际追究的概率及严厉程度却很低，这就相对于变相鼓励这类犯罪的发生。从这个意义上讲，证券违法犯罪行为不仅是对普通投资人资本的掠夺，更是对中国整体经济发展的伤害，具有极大社会危害性。因此，必须在刑事政策上明确并积极贯彻从严规制破坏公平市场秩序犯罪的执法和司法理念。

（六）涉及腐败的问题当严

国企高管利用手中的职权侵占公有财产，以谋取自身利益最大化的犯罪现象时常发生，给社会和市场造成极坏的影响：不仅使国有资产大量被侵占和流失，损害了国家和集体利益，导致人们失去对现代企业制度的公信心；而且使得有限的资源不能得到有效配置，导致市场效率低下，甚至出现市场失灵，所以，有效地防范国企高管侵占型职务犯罪发生是一个急需解决的问题。为此，《刑法修正案（九）》收紧了行贿出罪的法律空间，凸显了从严规制行贿犯罪的政策导向。不过，如何将这种“法律条文之法”进一步转化为实实在在的、作为司法结果的“生活实体之法”，尚待进一步深入研究。

【注释】

[1][德]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻，译.南京：译林出版社，2004；[英]安东尼·吉登斯.现代性的后果[M].田禾，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2000.

[2]王莹.法治国的洁癖——对话Jakobs“敌人刑法”理论[J].中外法学，2011，1.

[3]高铭暄，曹波.当代中国刑法理念研究的变迁与深化[J].法学评论，2015，3.

[4]比如，刑法修正案（五）第1条设置了妨害信用卡管理罪，弥补了原有立法的欠缺。刑法修正案（六）对重大责任事故罪的犯罪主体范围进行了拓展，对犯罪责任加重处罚。

[5]比如，刑法修正案（三）增设了放射性物质犯罪的规定。

[6]比如，刑法修正案（九）增加了载人超载超速罪的规定。

[7]白建军.犯罪圈与刑法修正的结构控制[J].中国法学，2017，5.

[8]刑法修正案（二）、刑法修正案（八）将生产、销售假药罪由危险犯修改为“行为犯”，将生产、销售伪劣产品罪由结果犯改为“危险犯”，将非法占用耕地罪修改为“非法占用农用地罪”。

[9]田宏杰.“风险社会”的刑法立场[J].法商研究，2011，4.(www.daowen.com)

[10]龙敏.秩序与自由的碰撞——论风险社会刑法的价值冲突与协调[J].甘肃政法学院学报，2010，5.

[11][意]恩里科·菲利.犯罪社会学[M].郭建安，译.北京：中国人民公安大学出版社，2009：150.

[12]李本灿.公共机构腐败治理合规路径的构建[J].中国刑事法杂志，2019，2.

[13][英]梅因.古代法[M].沈景一，译.北京：商务印书馆，1959.

[14]梅传强，张永强.背离与回归：企业家犯罪刑法规制的谦抑立场[J].河南大学学报，2014，1.

[15]付立庆.论积极主义刑法观[J].政法论坛，2019，1.

[16]贾元.风险社会背景下刑事政策变化和刑法机能的发展研究[J].宁夏社会科学，2016，6.

[17]毛玲玲.互联网金融刑事治理的困境与监管路径[J].国家检察官学院学报，2019，2.

[18]孙国祥.集体法益的刑法保护及其边界[J].法学研究，2018，6.

[19]李晓明，陈争尧.“并合主义”刑罚观对中国刑法立法的推动[J].政法论丛，2016，2.

[20]高铭暄.对经济领域的冲突纠纷应慎用刑事手段[J].法人，2013，3.

[21]蒋德海.将民营企业家从刑事法律风险中解放出来[J].统一战线学研究，2019，1.

[22]蒋熙辉.公司犯罪刑事责任问题研究[M].中国人民公安大学出版社，2011：177.

[23][德]乌尔里希·齐白.全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换[J].周遵友，江溯，等，译.北京：中国法制出版社，2012：263-264.

[24]以“非法经营罪”为例，《刑法》第225条通过叙明罪状的形式对三种具体的非法经营犯罪行为进行列举后，在其第4项中规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，在没有相关司法解释限定的情况下，该种“口袋式”的规定容易将刑法上没有进行明确规定的经营行为进行犯罪化处理。

[25][意]恩里科·菲利.犯罪社会学[M].郭建安，译.北京：中国人民公安大学出版社，2009：150。

[26]李本灿.企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴[J].中国法学，2015，5.

[27]《联邦量刑指南》允许将罪责指数予以降低，由此可以导致罚金数额降低30%。通常情况下，一个有效的企业合规计划，可以使涉案企业在被量刑时减少数百万美元的罚金。

[28]与《联合国反腐败公约》相比，《欧洲理事会反腐败刑法公约》中关于企业刑事责任的规定不但更为明确细致，更是体现了显著的企业犯罪预防性刑事责任观念，从而为成员国企业刑事合规的生成和完善提供良好的法律保障。

[29]第八章“组织量刑”导言部分开篇就指出：“本章旨在维持预防、发现和举报犯罪的内在机制，使对组织及其代理人的制裁总体上能够提供公正的惩罚、足够的威慑和对组织的激励。”并且该项指南列出了有效合规的“一般标准”：a.建立合规政策和标准，合理预防犯罪行为的发生；b.制定高层人员监督企业的合规政策和标准；c.禁止向那些可能有犯罪倾向的个人授予重大自主决定权；d.通过培训等方式向员工普及企业合规的政策和标准；e.建立有效合规的合理措施，如利用监测、审计系统发现犯罪行为，建立违规举报制度，确保员工举报可能的违规行为；f.建立惩戒机制，严格执行合规标准；g.在犯罪行为发生后，采取必要措施应对犯罪行为，预防类似行为再次发生，如修改完善合规计划等。

[30][英]安东尼·吉登斯.失控的世界全球化如何重塑我们的生活[M].周红云，译.南昌：江西人民出版社，2004：29.

[31][美]戴维·J.格伯尔.二十世纪欧洲的法律与竞争：捍卫普罗米维斯[J].中国社会科学出版社，2004：15.

[32][德]李斯特.德国刑法教科书（修订译本）[M].徐久生，译.北京：法律出版社，2006：23.