面对日益增长的企业刑事犯罪数量,并不能由此推定刑罚在刑事合规防控的完全失效。一方面,以往刑罚的威慑效果应被肯定;另一方面,也应看到其效果的局限性,毕竟单纯依靠刑罚的威慑,尚未收到良好的抑制效果。从理论上讲,一个社会对反社会行为的调整与控制体系具有复杂的层次和结构,法律规范本身实际上是融合多级层次、多个部门的规范体系。在调控社会风险的多元化手段中,以犯罪与刑罚为基本内容的刑法,只能作为其他调控手段无效时的最后性的防卫手段。基于这个角度而言,建立在单一刑罚威慑的框架之下的刑事合规防控很难奏效。那种“刑法万能”的观点更不能适宜客观上的行为规律,需要体系化构建起防止和发现违法行为的企业刑事合规内控机制。
何谓企业刑事合规的防控?它是指“企业或者其他组织体在法定框架内,结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织规模等特殊因素,设立一套违法和犯罪行为的预防、发现及报告机制,从而达到减轻或免除责任的目的。”[26]从这个定义中不难看出,刑事合规的核心要素包含两个:内部控制措施以及与此相联的刑罚意义。换言之,若已存在防止和发现违法行为的有效内控机制,但仍然发生某犯罪行为,在具体的罚金量定时,可以减免罚责。[27]通过刑事合规的制度架构,可以推动组织体进行自我管理,进而达到犯罪预防以及组织体自身责任的减轻或者消解的目的。从这个角度而言,这是一个用来降低现代社会中潜在风险的有效工具。该制度架构的目的在于通过量刑激励,促进企业自我管理、建立内部合规组织以及预防和发现犯罪。《联合国反腐败公约》《欧洲理事会反腐败刑法公约》等国际及地区公约,已对企业的刑事合规进行了精细、具体的指引。[28]而在国别上这一类型的制度最早出现在美国《美国联邦量刑指南》(United States Sentencing Guidelines),[29]并且由此迅速在其他各国扩展;同时,德国的《反洗钱法》《银行法》和《证券交易法》,日本的《反垄断法适法计划辅导》,意大利的《231号法令》(Legislative Decree No.231/2001-Law 231),英国《2010贿赂罪法案》,都对企业的刑事合规防控体系构建进行了具体规定。此外,智利、匈牙利、波兰、葡萄牙、瑞士、韩国、墨西哥、巴西及南非等国也存在涉及该类型的法律法规。可以说,刑事合规的防控已经形成世界潮流。(www.daowen.com)
基于这种认识,2018年7月1日,国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会公布的《合规管理体系指南》这一企业合规领域首个国家标准正式生效。目前,在金融领域的合规计划实践得到迅速展开,国内银行普遍制定了有关合规管理的手册和业务操作指南,建立了合规制度体系,并且取得了积极成效。尤其值得关注的是,不少民企已经开始在内部开展反腐实践。比如,京东通过高管轮岗来防止内部腐败;阿里在其内部成立专门机构和制定廉洁商业行为准则;2008年,广东唯美陶瓷率先在民企设立纪委和监察部门;2016年,中国民企反舞弊联盟正式设立。当前,更多的民企已意识到通过企业的刑事合规防控来对个体进行社会化引领的重要意义。
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