该观点认为应对风险社会的挑战,刑法的因应之策不是基本立场的背离和机能转变,而是“对谦抑性的捍卫与犯罪多元治理的实践”。[9]“我们必须谨慎前行,以避免带来一个新的制度风险——风险社会的刑法危险。”[10]毕竟犯罪不仅是法律现象,更是社会现象,犯罪的发生具有深厚的社会根源。刑事实证学派学者菲利认为:“每一种犯罪都是行为人的身体状况与社会环境相互作用的结果。”[11]学界对企业家刑事法律风险加大的本体动因分析,触及企业家所处的政治、法律、经济、文化环境等多个层面。“研究企业家犯罪,唯有注重它与由制度体系所构建的社会生态环境之间存在的十分密切的互动关系,才能找准‘企业家犯罪为何会如此存在’的症结所在。”[12]基于以上认知,相关刑事合规的关注兴奋点涉及立法、司法两个层面。
在立法层面,有所为、有所不为。“刑法作为调整社会的主要形式是法治发展的低级阶段”,[13]因此,刑法介入企业管理的深浅,应与社会的实际情况相适应。学者们在立法层面提出了一系列的具体方案:注重“改善企业家生存的制度环境,认为这是预防和抑制企业家犯罪的治本之策”;[14]坚持罪刑法定原则,摒弃“刑法至上”“刑法前置”及“刑罚万能”观念;[15]政策的性价比对,认为“采取其他措施预防,可能比单纯的法律禁止更有效”;[16]认为“对争议极大的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪以及组织领导传销活动罪、非法经营罪、行贿罪等,需要随着市场经济的深化加以修改”;[17]刑法入罪化限制应当确立其评判标准,比如“该危害行为是否经由刑法之外的其他法律部门调整;其他法律部门调整该危害行为的方法是否确当;在社会政策方面是否存在治理该行为的替代性选择;该危害行为入罪的现实可操作性”。[18]事实上,通过这些创新性措施的有效实施,推动了对企业管理人员犯罪国家规制模式的丰富和发展。(www.daowen.com)
在司法层面,目前没有任何数据能够证明刑法的无限扩张,乃是有效抗制社会风险的唯一选择。所谓已进入了风险社会,并不能成为选择重刑化、单极化刑事政策的理由。学界研究在司法上也提出相应的因应之策:一是“强调通过司法抑制重刑主义是在难以从立法上实现刑罚轻缓化的情况下的一种合理选择”。[19]二是强调“凡能用民事手段、商事手段、行政手段解决的矛盾纠纷和一般违法问题,即不宜动用刑法手段”。[20]三是认为“近年来,经济领域中有的刑事大案在严格意义上都属于民事纠纷,有的甚至还没有构成纠纷”。[21]基于这一观念,长期以来人们对企业管理人员犯罪保持高宽容度和高容忍心理,“政府尤其是司法部门为保护经济发展,对公司犯罪采取放任甚至是放纵态度”。[22]为了扭转这一困局,Thomas Rotsch教授强调:“突破传统思维,引入新的企业犯罪预防理念或者替代模式”的主张,[23]强调引入所有客观上事前必要的或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一组织的措施,其目的在于降低组织或者组织成员实施的与组织有关,且违反国内或国外法的经济犯罪行为的风险,抑或是相应的犯罪嫌疑风险。
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。