公司内控的软法治理，也是公司与利益相关方争夺规则话语权的竞争过程。从公司法角度，过去几十年内控治理话语在制度层面有所进击，推动了以负责任投资和ESG信息披露为抓手的履责实践，由自律走向更具约束力。在公司与利益相关者的话语利益博弈中，围绕中小投资者保护，先后出现了累积投票权、异议股东股权回购请求权、股东代表诉讼等一系列法律制度的创新和完善。然而，在基础理论方面，虽有进步式公司法、新政治企业内控体系、公司二元本体论、企业社群主义等理论突破的尝试，但是，制度经济学主导的公司法话语，还是始终牢牢守住了公司法人制度的私法底线。纵观国际经验不禁要问，为什么美国公司内控治理在实践中更多与战略管理、价值共创结合，而欧洲更多与公平竞争、可持续发展结合？要破解公司与利益相关方围绕公司治理的“经理人应该对谁负责”的困局，需要将问题焦点从利益分配，溯源到价值创造这一公司的根本性质。唯有把观察的焦点从公司个体为中心，放眼到法律与竞争的关系视角，放在维护公平竞争秩序的框架下重新审视，公司内控治理的软法构建问题方可以破茧。

在美国竞争法语境下，肇始于《谢尔曼法》的内控治理及相应的社会责任制度化，与美国历史上的并购浪潮亦步亦趋。限制大公司权力的核心理念是保持股权高度分散，保护市场自由，保护股东和利益相关者权利，主要通过私法诉讼实现。自由主义市场理念下的公司契约理论贯彻了现代公司法制度的始终，企业所有权安排、代理成本、激励机制、投资者权益保护等问题都围绕这一中心展开。公司内控治理贯彻“董事会中心主义”，对于股东权利保护主要借助于资本的退出权。20世纪80年代恶意并购浪潮之后的美国“内控治理”立法，初衷是作为经理人对股东代理问题诉讼的一种抗辩，特别授权公司决策层可以更多考虑股东之外利益相关方的问题。

就法律与市场竞争关系的理念而言，欧洲竞争法对秩序的关切，一如美国竞争法对自由的尊崇，两者同样深刻地塑造着两种不同的内控治理传统和制度体系。在20世纪后半叶以来的欧洲竞争法语境下，对于公司内控治理的认知与美国具有明显的差异。美国注重法律对个体权利的保护，欧洲注重用法律来保护整个市场的秩序，前者的自由放任主义与后者的秩序自由主义形成鲜明的对比。在欧洲法律更倾向于通过保护公平竞争秩序维护市场自由，内控治理责任更多体现在员工董事、工会等利益相关方参与公司治理，以及竞争法对于公平竞争秩序和社会公正目标的追求。在如何克服竞争限制的问题上，欧洲更加强调对竞争问题的“建设性的”和“合作的”回应。

【注释】

[1]Gorris Jeffrey M，Hamermesh Lawrence A，Strine Leo E.Delaware Corporate Law and the Model Business Corporation Act：A Study in Symbiosis[J].Law and Contemporary Problems，2011：107.

[2]王军.中国公司法[M].北京：高等教育出版社，2015：25.

[3]佐哈·戈申，理查德·斯奎尔，林少伟，等.被代理人成本：公司法与公司治理的新理论（下）[J].交大法学，2017，3.

[4]关于这一点，只要考虑定价发生的本质就可以理解了。基于同意的物物交换并不能算作可靠的定价机制。唯有基于第三方强制的货币定价才是真正的定价机制。而第三方强制的强度和可接受性都会因政治文化环境而异。

[5]贾生华，陈宏辉.利益相关者的界定方法述评[J].外国经济与管理，2002，5.

[6]李维安，郝臣.公司治理手册[M].清华大学出版社，2015：284-285.

[7]根据《SDGs企业行动指南》，国际劳工组织《关于跨国企业和社会政策的三方原则宣言》、联合国全球契约和《联合国工商业与人权：“保护、尊重与救济”框架指导原则》是普遍适用于所有企业的原则，ISO 26000社会责任指南和OECD《组织跨国公司指南》等都可以作为企业贡献SDGs的指导方针。

[8]1996年，由国际可持续发展研究所（IISD）在意大利Bellagio会议上提出可持续发展评价的指导原则，包括指导前景与目标、整体的观点、关键的要素、适当的尺度、实际的焦点、公开性、有效的信息交流、广泛的参与、进行中的评价、制度能力等10个方面。

[9]根据KPMG《2016年可持续报告准则与政策的全球趋势》，截至2016年全球已发布的ESG信息披露标准有383个。

[10]吴康宁，徐若秋扬，巩文群等.欧盟非财务信息指令实施进展研究[J].WTO经济导刊，2018，11.

[11]蔡海静，汪祥耀.实施整合报告能否提高信息的价值相关性——来自第一个强制实施整合报告的国家南非的经验证据[J].会计研究，2013，1.

[12]毛艳云，苏多杰.加拿大环境与可持续发展政策的新动向[J].攀登（哲学社会科学版），2005，6.

[13]Sean J.Griffith，Corporate Governance in an Era of Compliance[J].William ＆ Mary Law Review，2016，6.(www.daowen.com)

[14]William Fredderik，From CSR1 to CSR2：The Maturing of Business-and-Society Thought[J].Business＆Society，1994，2.

[15]杨力.中国企业合规的风险点、变化曲线与挑战应对[J].政法论丛，2017，2.

[16]响应联合国《工商业与人权“保护、尊重和救济”框架指导原则》，部分企业也开始发布企业人权报告。

[17]1997年，全球报告倡议组织（GRI）由美国非营利环境经济组织CERES和联合国环境规划署UNEP共同发起，核心业务是面向全球提供公开、免费的可持续发展报告指南（Guidelines）和标准（Standards），供组织报告其对经济、环境和（或）社会的影响。可持续发展报告的十条原则，即：利益相关方参与性、可持续发展背景、实质性、完整性、平衡性、可比性、准确性、时效性、清晰性和可靠性。

[18]大卫·西普莱，高臻，曾志敏.超越公与私：向公司政治理论的发展[J].国外理论动态，2016，5.

[19]阳建勋.风险社会中市场主体责任社会性的外部性理论阐析[J].河北法学，2012，9.

[20]See Bittle S，Snider L，Tombs S，et al.Revisiting Crimes of the Powerful：Marxism，Crime and Deviance[M].Routledge，2018：322-331.

[21]梁剑兵，张新华.软法的一般理论[M].北京：法律出版社，2012：36.

[22]杨力.企业社会责任的制度化[J].法学研究，2014，5.

[23]张宪丽.企业社会责任的硬法与软法之治[M].北京：中央编译出版社，2018：102-105.

[24]杨力.企业社会责任的制度化[J].法学研究，2014，5.

[25]Andreas.G Scherer，Guido Palazzo.企业社会责任的政治性概念：从哈伯马斯视角看待企业与社会关系.企业社会责任前沿文献导读[M].北京：中国电力出版社，2013：110-145.

[26]马雪松.观念、话语、修辞：政治科学中建构制度主义的三重取向[J].湖北社会科学，2017，6.

[27]蒋大兴.论公司治理的公共性——从私人契约向公共干预的进化[J].吉林大学社会科学学报，2013，6.

[28][澳]苏哈布拉塔·博比·班纳吉.企业社会责任：经典观点与理念的冲突[M].柳学永，叶素贞，译.经济管理出版社，2013：6.