（一）事前“负面评估”的设障式决策

一般而言，董事会规模下降、多元化经营会导致违规风险增大。然而，人们在作出提高效率和赢利决策时，倾向使用“愿望思维”的乐观主义：把注意力集中在目标上，只关注可行性和必要性，不关心可能的负面效应。这让决策者只盯住计划、行为、最直接的威胁和机遇，而对同业竞争、市场变化等其他的风险“选择性”忽略。但是，已建立的过度自信可被驯服，却难以被彻底改变。“从决策的认知角度，需要进一步借入设障决策的方式，让了解决策的所有人在决策前集体研判违规风险，而不是工具性、义务性的接受任务布置、敬畏或顺从上司。”^[17]哪怕是领导的决策意图也应怀疑，而不是减弱疑虑；抑或因发表反对意见，被当成对领导不忠诚。

（二）强制规则以外的“默认规则”效用

默认规则，是指主体没有明确另作约定的当然生效规则。^[18]比如，《公司法》规定，兼并须拥有表决权50%以上批准，那么公司章程的替代方案只能对股东更优越，才能排除这一默认规则的适用。这种作为默认条款的法律标准，被称为“公共产品”。其作为商业合规不可或缺的构件，会自动化带来公司的“信息披露”。因为它会对消息灵通一方施加信披负担，其目的是让各方通过谈判达成优于不谈判的结果。^[19]同时，这种默认规则给公司的章程等内部文件的漏洞填补，提供了合规与否的兜底判断。^[20]可以说，默认规则为公司的治理结构引入了更多的灵活性，更丰富的默认规则菜单，且不时对其加以解释和修订，以使之顺时适势更新，保证公司从不同形式选择合规且最有利决定。

（三）基于可能性效应的“合规一票否决”

人们对结果的重视程度，与对结果可能性的重视程度是不同的。结果的可能性越大，就越会受到关注，这就是“可能性效应”。它的原理是：不可能出现的事往往受到重视。这对于资金周转、境外投资、竞争中立等合规风险的影响是显著的。前景理论的偏好“四重模式”（见表1-1）揭示了在风险与期望值相一致的必然获得（或损失）之间，人们是如何选择的。^[21]降低对此的敏感度，会让你在所得面前选择规避，在损失面前选择冒险。而“合规一票否认”对较小可能性的过分看重，则会战胜这种效应，产生“收益愿冒风险”的决策，即对损失保持谨慎。

表1-1　前景理论的偏好“四重模式”

（四）“声明在先”的事后责任豁免

罐中10个球中有1个是红球，较之于100个球中有8个是红球，抽中红球的概率，无疑是前者高于后者。但当看到罐中8个红球在一堆白球中时，生动画面感会让不少人“忽略概率的分母”，而情绪化选择后者。涉及公司违规被发现概率极小的罕见事件决策也是如此。比如，安然、雷曼、中信、葛兰素史克、西门子事件等。除非你明确想到了某个罕见事件，否则不会对违规被发现后果给予高估。因此，除了违规罕见事件发生后的生动画面重现，借助于流行于美国、英国、德国等国家商法中著名的“声明在先”的责任豁免原则，让公司全面梳理和评估重大违规的独立事件可能性，以“声明在先”进入公司规则，或进行“谨慎注意义务”的严格处理，以实现商业合规目标。

（五）避免“窄框架”的公司内部悖论

窄框架，就是在问题刚出现的时候立刻做出决策，但会带有偏见。比如，公司内部的发展部门（市场部等）与“守门员”部门（法务部等），会立足于角色分工而针对同一合规问题做出不同判断，分开都是有规则依据的，但一旦依据本身解决同一问题的标准不一致，就会出现“公说公理、婆说婆理”的悖论。发展部门可能更倾向于冒险，而“守门员”部门更喜欢规避风险。此时，避免“窄框架”的这一问题，就有两个方案：一是借入“分蛋糕”的办法，让先切蛋糕者后拿，即让先选标准者丧失先解释自己所选标准的机会；二是引入外部意见，把注意力从当前情境转移到类似情境结果的数据上，它是思考计划的宽框架，依赖信息和统计而使整体风险降低。

【注释】

[1]Michael Lewis，David Einhorn.The End of the Financial World as We Know It[J].New York Times，2009，1.4.

[2]《公司法》在1993年首次颁布实施后，分别于1999年、2004年、2005年、2013年、2018年经历了5次修订。特别是2005年、2013年、2018年的修订，进行了涉及商业合规的关键性条款的较大程度修正。

[3]2005年修订的《证券法》已难以适应证券业的实际新需要。放松管制、加强监管是证券市场改革的思路。修订在简政放权的同时，进一步加强事中事后监管，减少了一批行政许可事项，取消部分限制性、禁止性规定，但强化了监管执法和法律责任。比如，调整了证券服务机构的监管方式，取消会计、资信评级、资产评估机构从事证券服务业务的二次审批，改为实行登记管理制度。完善了短线交易、内幕交易、操纵市场等禁止交易行为的规定，新增禁止跨市场操纵和利用未公开信息交易制度。此外，监管机构的监管执法方式、手段、措施等也得到完善，对违法行为的处罚力度也有所加强。

[4]2015年11月1日，《刑法修正案（九）》实施，对商业受贿罪、行贿罪、利用影响力行贿、泄露公民个人信息、网络信息安全、信息网络工具性犯罪等商业合规体系的构建，进行了进一步完善。(www.daowen.com)

[5]2017年10月30日，《反不正当竞争法》修正案讨论通过，对原《反不正当竞争法》当中的混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、商业诋毁相关规定进行了修改；新增了利用网络从事生产经营活动的经营者应当遵守的规定，该条采用“定义”＋“列举”的方式，将利用网络从事生产经营当中的不正当竞争行为界定为“利用技术手段，影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，并且列举了实践中曾频繁出现的三类不正当竞争行为，第四项为兜底条款。

[6]2012年2月1日，国家标准《企业法律风险管理指南（GB/T 27914-2011）》实施；2018年7月1日，国家标准《合规管理体系指南GB/T 35770-2017》实施。

[7]根据国际标准化组织出台的《合规管理体系指南（ISO19600）》，合规指组织以适合其规模、复杂性、结构和运营的方式，制定“合规义务”文件。主要包括两个方面：①合规要求。遵守立法机构、监管机构制定和发布的具有强制性的法律法规、监管条例等，以及公司内部的规章制度和规范性文件等；②合规承诺。组织与社区、公共权力机构、客户签订的协议、组织要求、政策、程序、自愿原则、规程、环境的承诺等。

[8]2010年，国际标准化组织在日内瓦推出ISO26000社会责任指南标准，它是在ISO9000和ISO14000之后制定的最新标准体系，恪守遵循法律法规、关注利益相关方、透明度、可持续发展、人权和多样性等五大原则，包括十个企业社会责任标准。

[9]See Basel Committee on Banking Supervision，Enhancing Bank Transparency：Public Disclosure and Supervisory Information That Promote Safety and Soundness in Banking Systems，September 1998.Basel Committee on Banking Supervision，International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards：A Revised Framework，June 2004，available at http；//www.bis.org/publ/bcbs107.pdf.Basel Committee on Banking Supervision，Core Principles for Effective for Effective Banking Supervision，September 2012.

[10]卞传山.传统法务如何牵头企业合规管理[J].法人杂志，2019，2.

[11]See George Stigler.The Theory of Economic Regulation[J].Bell Journal of Economics and Management Science，1971，2.

[12]比如，内控缺陷的具体构成及产生原因的分析度不足；内控评估严重缺乏全链条、细致的专业化判断；内控更多停留于机制而不敢触碰“公司治理架构”的奶酪；信息化程度不高导致内控的潜在实质性漏洞依然较多；即使是上市公司的内控披露采用的语言表述高度雷同，且“表功”的内容明显居多；内控的整改“工具箱”长期薄弱，缺乏务实管用的改进方案，等等。

[13]比如，《证券法》修订、《公司法》修订、《反不正当竞争法》修订、《商业银行法》修订、《企业破产法》修订、《保险法》修订以及《反垄断法》《网络安全法》《环保法》和《外商投资法》制订等，都涉及“加强监管”，还是“健全市场”的巨大争论。

[14]罗培新.科学化与非政治化：美国公司治理规则研究述评——以对萨班尼斯-奥克斯莱法案的反思为视角[J].中国社会科学，2008，6.

[15]参见丹尼尔·卡尼曼.思考，快与慢[M].胡晓姣，李爱民，何梦莹，译.北京：中信出版社，2012：189，192.

[16]根据《证券法》规定，投资者持有某一上市公司股份达到该公司总股本5%时，应及时信息披露并报告；同时在一定期限内，禁止买卖该公司股票；以此为基础，该投资者每增减5%时，仍需履行同样的义务。

[17]郭晓薇.中国人的上下级关系：构念的整合及影响效应研究[M].上海：上海交通大学出版社，2018：23.

[18]See Kraakman R，Armour J，et al.，The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Functional Approach[M].2nd ed.Oxford University Press，2009.

[19]Lan Ayres，Robert Gertner.Filling Gaps in Incomplete Contracts：An Economic Theory of Default Rules[J].Yale Law Journal，1989，99.

[20]Henry Hansmann.Corporation and Contract[J].American Law and Economics Review，2006，8.

[21]丹尼尔·卡尼曼.思考，快与慢[M].胡晓姣，李爱民，何梦莹，译.北京：中信出版社，2012：289.