在项目价款支付中有一个重要的组成部分就是项目索赔,而项目索赔又分成项目承包商违约的索赔和项目业主违约的索赔。有关项目索赔及其支付管理的具体讨论如下。
(一)项目索赔概念和分类
国际上通行的项目索赔主要有四种,分别是:通融性的索赔、项目变更的索赔、项目业主违约的索赔和项目承包商违约的索赔[1]。这四种项目索赔的具体定义和内涵分述如下。
1.通融性的项目索赔
这种项目索赔是由项目承包商提出的,但是项目承包商并没有项目合同作为依据或支持,只是由于项目环境与条件发生了人们意料之外的变化,所以项目业主在道义上有进行商业赔偿的义务。例如,在人们签署了固定总价的项目合同以后,项目所需资源的价格大幅度且出乎意料地上涨,而这种项目所需资源价格的大幅上涨并不是项目承包商能够预见到的,虽然从项目固定总价合同来说,项目业主没有任何合同义务去对项目承包商进行补偿,但如果此时项目承包商又确实无法承受全部损失,则项目承包商只能指望项目业主的好意通融了。多数时间,这种项目承包商的索赔不可能获得全部损失的赔偿或补偿。
2.项目额外变更的索赔
这是由于主观和客观两种项目变更所造成的项目索赔,通常这需要由项目承包商提出索赔。由于此时项目承包商有项目合同作为依据和支持,所以项目业主必须根据项目变更的实际发生情况去对项目承包商进行补偿。例如,在项目业主提出改动项目设计方案或项目施工组织方案时,就需要重新进行项目成本与进度的估算和计划,并且项目业主有义务对项目变更给项目承包商所带来的实际损失进行补偿。但有时确定这种项目索赔的数额和时间会遇到某些困难,通常,采用项目综合单价的合同双方就容易确定项目索赔数额和时间而不容易出现项目合同纠纷,而采用“项目成本加成+奖励”的项目合同就相对更好办了,只要将项目变更新增成本或费用直接打入项目成本即可(所以叫项目成本加成合同)。
3.项目业主违约的索赔
在所有形式的项目合同中都有项目业主应该履行义务的相应规定,如准备项目施工场地、提供项目信息,甚至提供项目所需设备和材料(包工不包料)等。如果项目业主不能按时和按合同规定去履行项目合同义务,就会造成项目承包商的额外成本或增加时间,此时项目承包商有权开展项目索赔。同样,这种索赔最大的困难在于项目承包商如何确定和列出由于项目业主违约而造成的各项具体影响和损失,更重要的是他们很难拿出足够的证据去证明这些成本和(或)时间损失。因此他们需要切实分析项目业主违约带来的项目工作增加、项目进度延迟和项目资源损失,并在项目索赔时效期内拿出证据和进行索赔。
4.项目承包商违约的索赔
同样,在所有形式的项目合同中也都有项目承包商应该履行义务的相应规定,如确保项目质量、按期完成项目工作、及时报告项目进展情况等。如果项目承包商不能按时和按合同规定去履行自己的项目合同义务,就会给项目业主造成额外的成本或增加时间,此时项目业主则有权向承包商开展项目索赔(也叫反索赔)。在这种项目索赔中,项目业主也不好确定和给出由于项目承包商违约而造成的各项具体影响和损失,他们更难拿出足够的证据去证明这些额外的成本和(或)时间损失。因此他们也需要切实分析项目承包商违约带来的各种成本和时间损失,并在项目索赔时效期内拿出具体证据和进行索赔。
上述四种项目索赔都会导致项目业主和(或)承包商收入与支出的变化,因此项目索赔必须作为项目成本管理与控制的核心工作。另外,项目索赔多数时间只能是对人们所受损失的一种补偿,或者说是对项目费用或时间的垫付行为的一种事后索回。
5.国内对项目索赔的相关规定
由于我国多采用项目固定总价合同,所以国内项目索赔多是上述的通融性的项目索赔。现在国内的工程项目成本管理有了《建设工程工程量清单计价规范》要求项目主要采用综合单价合同,所以国内的项目索赔更多变成了双向索赔。按照该规范的规定:“施工索赔是在工程合同履行过程中,合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失,按合同约定或法规规定应由对方承担责任,从而向对方提出补偿的要求。”由此可见,我国项目索赔既可以是项目承包商向项目业主进行索赔,也可以是项目业主向项目承包商进行索赔。这种规定的法理是:项目索赔是项目合同某一方因非自己的原因而遭受损失时,如果“项目合同另一方按项目合同约定或法规规定应该承担了责任和义务”,则“受损失的项目合同一方可向另一方提出项目索赔”。除了我国规定中的“施工索赔”外,包括项目“误期赔偿”“提前竣工(赶工补偿)”和“工程变更”等项目索赔都需要按此办理。因此项目索赔成了我国项目承包商取得风险性收益的主要手段,因为项目承包商的项目收益主要是各种项目费用的索赔。按我国GB50500-2013的规定:项目最终付款支付价是项目合同双方依据国家有关法律、法规和标准规定,按照合同约定确定的,包括在履行合同过程中按合同约定进行的工程变更、索赔和价款调整,所以项目最终付款支付价就是项目承包商按合同约定完成了全部承包工作后,项目业主应付给承包商的合同总金额。由此可见,项目承包商的收入预算基线是项目造价,其收入预算的最大值应该是项目造价加上项目索赔费,因此项目费用索赔是项目成本管理与控制的主要对象之一。
(二)项目成本索赔的内容
项目成本或费用索赔是项目索赔中最重要的组成部分,而本书是讲项目成本管理的,所以核心在于讨论项目业主和项目承包商的成本索赔问题。因为他们作为项目合同的双方都需要开展项目成本控制,而项目成本索赔就是项目成本管理控制的核心工作。
1.国际通行项目成本索赔内容
根据项目索赔发生的不同原因,国际通行的项目成本索赔主要有如下六种情况。
(1)由于项目及其环境变化造成的项目成本索赔。即由于项目业主主观意愿的改变或项目业主提供的图纸资料发生变更,以及项目所处环境与条件发生变更,包括项目所在社区人员干扰等原因而造成的项目停工、项目赶工以及项目费用损失而产生的费用索赔。
(2)由于不可抗力造成的项目成本索赔。即因恶劣气候、地质条件和各种天灾等项目条件变化所引起的地震、洪涝、火灾等不可抗力所造成损失的索赔。
(3)由于项目工期变化造成的项目成本索赔。即由于项目业主要求提前竣工或由于项目业主原因导致工期延误而引起的施工费用增加而导致的索赔。
(4)由于项目所需资源的价格变化造成的项目成本索赔。即由于项目所需资源的物价上涨超过一定幅度或项目所需物资运输价格等发生变化等所增加费用的索赔。
(5)由于项目保险方面的问题导致的项目成本索赔。即项目承包商为转移项目风险而购买各种设备保险、工程保险和人身保险等保险后,一旦出现相关损失时,就应该根据投保的内容在规定期限和范围内向保险公司提出的索赔。
(6)由于其他方面造成的项目成本索赔。即项目合同中约定的其他索赔条款或需要双方协商的通融性索赔。
在国际项目成本管理实践中,由于项目及其环境发展变化的结果影响了项目合同中有关项目范围、时间、费用和质量四个方面的变化从而导致项目合同一方遭受经济损失的,都属于应该开展项目成本索赔的范畴,所以项目成本索赔的内容是涉及项目各个方面的。
2.国内规定的项目成本索赔的内容
我国GB50500-2013所规定的项目成本索赔内容要比上述国际通行的六种情况详细和具体,我国将项目索赔与合同价款调整放在一起,这方面所涉及的具体内容讨论如下。
(1)法律法规变化。在规定的时间内,如果国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起项目造价增减变化的,发承包双方应当按照国家或建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。
(2)工程变更。由于工程变更引起已标价工程量清单或其工作量发生变化的,按照具体工程的综合单价进行调整。工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化的,合同双方应重新商定项目措施方案并调整措施费。如果工程变更出现偏差超过综合单价的15%及其以上者,则按照比例进行项目费用调整,承包商出现利润损失也要合理补偿。
(3)项目特征描述不符。项目合同履行期间出现实际施工设计图纸(含设计变更)与招标工程量清单特征描述不符,且该变化引起项目的工程造价增减变化的,应按照实际施工的项目特征重新确定相应工程量清单项目的综合单价,计算调整的合同价款。
(4)工程量清单缺项。合同履行期间,出现招标工程量清单项目缺项的,造成新增工程量清单项目的;由于招标工程量清单中分部分项工程出现缺项,引起措施项目发生变化的,应按造成新增措施清单项目,由发承包双方调整合同价款。
(5)工程量偏差。合同履行期间出现工程量偏差,发承包双方应按照偏差是否超过15%分别计算和调整合同价款。另外,如果工程量出现变化且该变化引起相关措施项目相应发生变化,因工程量而增加的措施项目费调增,因工程量而减少的措施项目费适当调减。
(6)物价变化。在项目合同履行期间,由工程造价管理机构发布的人工、材料、工程设备和施工机械台班单价或价格与合同工程基准日期相应单价或价格比较出现涨落,且符合规定的涨落幅度,发承包双方应调整合同价款。如果是项目业主供应材料和工程设备的,则由项目业主按照实际变化调整列入合同工程的工程造价内。
(7)暂估价。项目业主在招标工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备,中标价格或实际采购价格与暂估价的差额以及相应的规费、税金等费用应列入项目合同价格。项目业主在工程量清单中给定暂估价的专业工程,中标价格或实际采购价格与暂估价的差额以及相应的规费、税金等费用应列入项目合同价格。
(8)计日工。项目业主通知承包商以计日工方式实施的零星工作,承包商应予执行。对于采用计日工计价的任何一项变更工作,承包商都应在该项变更的实施过程中每天提交报表和有关凭证送项目业主复核和确认,每个支付期末承包商应按照规定向项目业主提交本期间所有计日工记录的签证汇总表和有权得到的计日工价款,以便列入项目进度款支付。
(9)现场签证。承包商应项目业主要求完成合同以外的零星项目、非承包商责任事件等工作的,项目业主应及时以书面形式向承包商发出指令,承包商在收到指令后应及时向项目业主提出现场签证要求,并在现场签证工作完成后的7天内计算价款,报送项目业主确认后作为追加合同价款。该合同价款与工程进度款同期支付。
(10)不可抗力。对因不可抗力事件导致的费用的规定是:因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害由项目业主承担,项目业主和承包商的人员伤亡由其所在单位负责并承担相应费用,承包商的施工机械设备损坏及停工损失由承包商承担,停工期间承包商应项目业主要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由项目业主承担,工程所需清理、修复费用由项目业主承担。
(11)提前竣工(赶工补偿)。项目业主要求承包商提前竣工应征得承包商同意后,与承包商商定采取加快工程进度的措施并修订合同工程进度计划,项目业主应承担由此增加的费用并按照合同约定向承包商支付提前竣工(赶工补偿)费。双方应在合同中约定提前竣工每日历天应补偿额度。此项费用列入项目最终付款支付文件中与结算款一并支付。
(12)误期赔偿。如果承包商未按照合同约定施工而导致实际进度迟于计划进度的,项目业主应要求承包商加快进度以实现合同工期。合同工程发生误期,承包商应赔偿项目业主由此造成的损失,并按照合同约定向项目业主支付误期赔偿费。即使承包商支付误期赔偿费,也不能免除承包商按照合同约定应承担的任何责任和应履行的任何义务。
(13)施工索赔。合同一方向另一方提出索赔时应有正当的索赔理由和有效证据,并应符合合同的相关约定。根据合同约定,承包商认为非承包商原因发生的事件造成了承包商的损失,应按程序向项目业主提出索赔。根据合同约定,项目业主认为由于承包商的原因造成项目业主的损失,应参照承包商索赔的程序进行索赔。
(14)暂列金额。已签约项目合同价中的暂列金额由项目业主掌握使用,项目业主在按照本规范的规定做出了所有应该的支付后,暂列金额如有余额则归项目业主所有。(www.daowen.com)
(15)发承包双方约定的其他调整事项。这是指除了上述给出的各项项目费用索赔的科目以外,如果发承包双方还有其他约定的项目价款调整事项,则按照双发约定办理。
综上所述可知,我国规定的项目成本索赔内容多且详细,这是因为我国自1999年开始工程造价管理体制改革以来,历经15年多达三个GB50500版本的修订和成千上万的经验教训以后,总结归纳出了适合中国国情的项目成本变更或索赔的规定。尤其需要说明的是,这也充分表现出我国项目成本控制的核心内容是对项目费用索赔的控制。
(三)项目索赔的具体方法
国际通行的项目成本索赔的方法又分成项目业主索赔方法和项目承包商索赔方法两种不同的项目索赔方法。
1.项目业主的索赔方法
国际通行的项目业主索赔的方法基本都是由项目业主就项目承包商应负责任的错误或失误而造成的损失去提出索赔,并根据项目业主的索赔内容去要求项目承包商支付索赔费用和(或)执行项目质量保障与项目缺陷修复期限的延长。例如,在国际咨询工程师联合会的FIDIC合同条款中就规定:如果项目业主认为他有权得到项目索赔付款和(或)要求项目质量保障或项目缺陷修复期限延长,那他就应向承包商发出通知说明细节。
这种项目业主的索赔通知应说明项目业主提出索赔所根据的项目合同条款或其他依据,以及项目业主认为根据合同他有权得到的索赔金额和(或)项目质量保障或项目缺陷修复期限延长的事实依据。在专家确定或双方商定了项目索赔的结果后,项目业主可将项目索赔金额在给付项目承包商的进度款或其他付款中扣减或要求承包商支付索赔款项。
由此可知,国际上通行的项目业主的索赔方法包括四个步骤:其一是由项目业主发出索赔通知,其二是由项目业主发出索赔细节说明文件,其三是双方或由专家确定索赔金额和(或)项目质量保障或项目缺陷修复期限延长期,其四是由项目承包商支付索赔款项和(或)执行项目质量保障或项目缺陷修复期限延长期。
2.项目承包商的索赔方法
国际通行的项目承包商索赔程序和方法包括两个部分:其一是由项目承包商就项目业主应负责任的错误或失误而造成的损失去提出索赔,其二是由项目承包商就项目环境或条件变化而造成的损失去提出索赔。这两种情况都可以根据项目承包商索赔的情况去要求支付索赔款项和(或)延长项目工期。例如,国际咨询工程师联合会的FIDIC合同条款规定:如果承包商认为他有权得到项目时间的延长和(或)追加付款,项目承包商应向项目业主发出通知说明引起索赔的事件或情况。
项目承包商的索赔通知应在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后的规定时间内尽早发出,否则项目承包商就无权获准项目完工时间延长和获得追加付款。项目承包商在发出索赔通知后还应进一步提交有关索赔的所有详细资料和证明文件,项目业主收到项目承包商的索赔通知后应核查实际情况,项目承包商应允许项目业主检查并应向项目业主提供情况说明的复印件。另外,项目承包商在觉察或应该察觉到引起索赔的事件或情况后的规定时间或双方商定的时间内,应向项目业主递交一份充分详细的索赔报告。如果引起项目承包商索赔的事件或情况具有连续影响,则项目承包商应按月向项目业主递交中间索赔报告,最终在规定时间或双方商定期限内递交一份最终的项目承包商索赔报告。
项目业主应在收到索赔报告或证明资料后的规定时间内或双方商定期限内,做出批准或不批准项目承包商索赔的回应。项目业主应按照项目合同规定去确定或双方商定项目完工时间的延长期和(或)项目承包商有权得到的追加付款。由此可见,项目承包商的索赔包括五个方面的工作:其一是要向项目业主发出项目索赔通知,其二是要提供索赔的证明和索赔报告,其三是确定或商定项目承包商索赔的金额和(或)项目工期延长,其四是获得项目业主对索赔报告的批准,其五是由项目业主支付索赔金额和(或)延长工期。
综上所述可知,国际上的项目索赔是双向的,是谁造成项目时间或成本变更谁承担相应责任的双向索赔。由于这些项目索赔会直接影响项目业主的支出预算以及项目承包商的支出和收入预算,所以项目索赔管理是项目成本管理与控制的核心内容。另外,项目承包商不仅可针对项目业主的责任进行索赔,而且也可针对项目环境与条件发生变化带来的损失向项目业主进行索赔。由于上述这些项目索赔的存在使得项目业主和承包商的成本具有了不确定性,所以项目业主和承包商的成本控制最重要的是项目风险性成本的控制。
3.国内项目索赔方法的规定
我国项目索赔方法的规定主要是最新的《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中的规定。同样,我国的项目索赔方法也涉及项目业主和承包商两个方面的索赔方法。
有关项目业主的索赔方法,GB50500-2013的规定是:根据项目合同约定,当项目业主认为由于承包商的原因造成项目业主的损失时,应参照承包商索赔的程序进行索赔。这表明我国没有专门的项目业主索赔的程序和方法的规定,但是该规范要求项目业主索赔时可以选择以下一项或几项方式去获得赔偿。这包括延长项目质量保障或项目质量缺陷修复期限,要求项目承包商赔偿给项目业主造成的实际损失费用,要求项目承包商按合同约定支付违约金等。由此可见,项目业主的索赔也包括项目工期和项目成本两个方面。另外,该规范还规定:项目承包商应付给项目业主的索赔金额可从拟支付给承包商的合同价款中扣除,或由承包商以其他方式支付给项目业主,这与国际上通行的惯例也是完全一致的。
对于项目承包商的索赔方法,GB50500-2013的规定是:项目承包商根据项目合同约定而认为非自身原因发生的事件给自己造成的损失,应按规定程序向项目业主提出索赔。首先项目承包商应在索赔事件发生后的规定时间内向项目业主提交索赔通知并说明发生索赔事件的情况,然后项目承包商应在发出索赔通知书后规定时间内向项目业主正式提交索赔申请并详细说明索赔理由并附上必要的记录和证明材料,若项目业主同意则在索赔事件影响结束后的规定时间内由项目业主支付项目索赔费用和(或)顺延项目工期。项目承包商的索赔可选择延长项目工期、要求支付实际发生额外费用、要求支付合理预期利润和要求按合同的约定支付违约金中的一项或几项方式获得赔偿。当项目承包商的费用索赔与工期索赔要求相关联时,项目承包商应综合做好项目费用赔偿和工程延期。由此可见,我国的项目承包商索赔规定与国际的FIDIC合同条款的索赔办法是一致的,甚至两者的索赔处理程序也是一致的,所以我国有关项目索赔的方法和程序已经实现了与国际惯例的接轨。
(四)项目承包商索赔的支付管理
如果项目承包商认为根据项目合同条款或有关的其他文件,他有权得到项目完工时间的延长和追加的项目价款支付,则项目承包商应向项目业主发出项目索赔的通知,并说明引起项目索赔的事件或情况从而开始项目承包商的索赔。这方面的具体步骤说明如下。
1.项目承包商发出索赔通知
项目承包商应在承包商察觉或应已察觉项目索赔事件或情况后的规定时间内(国内外规定的通知时间不同)发出项目索赔通知。如果承包商未能在规定时间内发出索赔通知,则不但项目完工时间不得延长,而且项目承包商也无权获得项目索赔的追加付款,即项目业主可以不为该项目索赔承担任何责任和后果(责任和后果归于项目承包商)。
2.项目承包商开展索赔记录
如果项目承包商及时发出索赔通知,随后项目承包商还应提交所有有关项目索赔事件或情况的说明和支持其索赔的各种详细资料与证明材料。为此,项目承包商应在现场或项目业主认可的地点保持用于证明项目索赔可能需要的各种相关记录,项目业主在收到项目索赔通知后应检查这种记录的保持情况,并可指示项目承包商保持后续的同期记录。承包商应允许项目业主检查所有这些索赔用的记录,并应向项目业主提供其复印件。
3.项目承包商递交索赔报告
在项目承包商觉察或应已觉察引起项目索赔的事件或情况后的规定时间内,或在项目承包商与项目业主协商认可的期限内,项目承包商应向项目业主递交一份充分详细的索赔报告。这包括项目索赔的依据、要求延长的时间和要求追加的项目价款支付数额与方法等全部的详细资料和说明报告。如果引起项目索赔的事件或情况具有连续影响,则承包商应按月(或规定的时间周期)向项目业主递交中间索赔报告,说明累计索赔的延误时间和(或)金额,以及项目业主可能合理要求的此类进一步的详细资料。
4.项目业主批准项目索赔报告
项目业主在收到索赔报告或对索赔的各种证明资料后,应在项目合同规定时间内或双方商定的时间内做出回应,回应须明确表示是否批准并附具体意见。项目业主还可以要求项目承包商提供或补充任何项目索赔所必需的资料和证明材料,但项目业主必须在上述时间内对项目索赔的原则做出回应。项目业主对任何索赔的应付款额有权要求提供详细的资料以证明索赔的合理性。项目承包商只有权在项目索赔中得到他能证明的部分。项目业主应按照项目合同约定或双方协商确定应给予的延长时间和(或)索赔款项。
5.项目业主支付项目索赔款项
项目业主在批准了项目承包商的索赔报告以后,应在项目合同规定的时间或双方商定的时间内支付项目索赔的款项。这种项目索赔款项多数是同项目进度款一起支付的。如果引起项目索赔的事件或情况具有连续影响,则项目索赔款项的支付可以按月随同项目进度款项一起支付。如果项目业主无法或未能在项目合同规定时间或双方约定时间内支付项目索赔款项,则项目承包商有权按照法律或合同规定收取滞付而造成的融资利息。
(五)项目业主索赔的支付管理
同样,如果项目业主认为根据项目合同规定或根据任何有关的法律法规的规定,由于项目承包商的责任而使得项目业主利益受到损害时,项目业主有权得到相应的项目费用索赔和(或)项目质量保障或项目缺陷修复期限的任何延长,这就是项目业主的索赔。
1.项目业主发出索赔通知
项目业主应在出现上述项目业主索赔的情况时,向项目承包商发出索赔通知并说明其索赔的细节。项目业主的索赔通知应在他了解引起索赔的事件或情况后尽快发出。特别是项目业主关于项目质量保障或项目缺陷修复期限延长的通知,必须在项目合同规定的该期限到期前发出,因为一旦过期且项目最终结清已经完成,则项目业主的这种索赔权利就丧失了,但是项目业主的费用索赔仍然是可以的。
2.项目业主发出索赔报告
项目业主在发出索赔通知后,还应该使用报告的形式给出项目业主索赔的细节,并说明项目业主提出索赔所依据的项目合同条款或其他分类依据。项目业主的索赔报告中还应包括项目业主认为根据项目合同他有权得到的索赔金额和(或)项目质量保障或项目缺陷修复期限延长期的事实依据,必要时还应该提供相应的实时记录和证明资料。
3.确定项目业主索赔结果
项目业主应按照项目合同规定或国家法律法规的要求确定或与项目承包商商定项目业主有权得到的项目承包商应该支付的索赔金额,以及按照项目合同规定或国家法律法规的要求他所应该得到的项目质量保障或项目缺陷修复期限延长期。
4.项目业主索赔的支付
项目业主可将确定或商定的项目业主索赔金额在支付给项目承包商的当期或下一期的项目进度款或项目其他应付款项中进行扣减或冲销。项目业主也有权按照项目合同约定和法律规定要求项目承包商另行支付项目业主的索赔金额。
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