1.概念及其主要特征

对于互联网环境下的涉外商业秘密，学界并没有一个统一的概念，传统的商业秘密概念在我国最新修订的于2019年4月23日起正式实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》中有所规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”而涉外商业秘密，从字面可得，即是指传统的商业秘密具有了涉外因素，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以及朴素的法理观念可得，涉外一般指法律关系主体、法律关系客体或者法律关系内容中任意一项涉及外国或外国法域即可被认定为具有涉外因素。故从这一定义中我们可以概括出涉外商业秘密的两大特点：第一，具有跨国性。涉外商业秘密的发展来源于涉外民商事关系的不断发展的大背景，各国不断加强经贸往来，原本在内国销售的货物在国家间贸易的不断开展中销往国外，这就使得原本受原产国知识产权国内法调整的商业秘密突破了传统的商业秘密保护地域性原则，从而涉及侵权行为发生地和结果地商业秘密调整范围^[1]。故涉外商业秘密最大的特点就是突破了传统的商业秘密地域性保护的原则，即具有跨国性。第二，具有冲突性。相较于国内法对商业秘密的规定和保护，涉外商业秘密特指商业秘密跨国流通中因各国国内法对商业秘密规定不同而发生冲突的商业秘密，其本质就涵盖了法律规定不同所造成的商业秘密保护的法律冲突。当商业秘密只在一国境内流通时，其商业秘密主要依靠国内商业秘密法的保护，并不会涉及商业秘密的涉外性保护，所以不会有“涉外商业秘密”一词的出现。只有当商业秘密在跨国流通过程中发生了商业秘密保护的冲突，此时原本内国法规定的商业秘密内容有了涉外因素，就出现了特指具有商业秘密涉外流通冲突性特点的法律术语即涉外商业秘密。

互联网环境下的涉外商业秘密是相较于传统的涉外商业秘密而言的，互联网环境不过是物质世界的一种虚拟存在形式。因此，网络环境下的涉外商业秘密在内容上与传统的涉外商业秘密不会发生任何变化，其仍然是未披露过的信息。和传统环境下的涉外商业秘密相比，网络环境下的涉外商业秘密仍具备传统涉外商业秘密的三种特性，即价值性、秘密性和采取保密措施。就本质而言，互联网环境下的涉外商业秘密即是在传统的涉外商业秘密基础上限定了其传输、存储和保护的介质和范围，即在传统的涉外商业秘密的基础之上，通过互联网对商业秘密进行传输、存储和保护等行为产生的一系列新变化，这些变化集中体现为涉外商业秘密的数字化，具体的特征表现为以下几点：

（1）商业秘密客体外延扩大。传统环境下的商业秘密的客体仅限于纸质文本记载的商业秘密本身，主要指技术信息和经营信息，例如设计方案、产品工艺图纸及各类商业数据（购买记录、支付金额）等；而在互联网环境下，商业秘密保护的外延也就从文件记载的内容本身扩展到了传输、存储和保密等一系列间接的具有同等价值的外部信息上，侵犯此类外部信息，等同于侵犯了商业秘密本身^[2]。例如，在传输环节上，A公司在将本公司商业秘密放置在本公司的商业网盘的过程中遭到了外部B公司或者是个人的反向解密及恶意攻击；在存储环节上，我们常见的有网络黑客攻击公司内部数据库系统、破解商业秘钥、窃取公司内部数据（包括技术信息和经营信息）等；在保密环节上，计算机病毒等破坏性程序对计算机数据进行修改、复制，转载商业秘密，将其非法转让给他人等^[3]。显然，在网络介质环境下，此类外部信息的保护同商业秘密本身具有同等的保护价值。

（2）商业秘密的载体形式改变。一般而言，商业秘密权利人对于商业秘密的保存主要是放于物理场所内，如大家所熟知的安放于文件箱、保险柜中存储。大家所熟知的可口可乐的配方就储藏在美国某个州的银行的保险库内。

而在互联网环境下，商业秘密一般借助磁性介质予以记录和保存，故其主要以电子数据的形式存在，且由计算机进行统一管理，主要形式为通过软件、硬盘、光盘、U盘等载体记载保存相应的技术信息、经营信息以及电子交易过程中传递的信息。传统的商业秘密载体更多以物理方式，如纸张文本加以存储，且该种存储方式一般会占据一定的体积且不能简单存储，至少需要加锁保存，常见的一般放入保险柜中，方式烦琐且不易及时交互。在互联网环境下，商业秘密一般通过磁性介质存储在电脑磁盘中，并通过电脑进行传输、保存和管理。与此相对应，在互联网环境下，企业一般通过建立防火墙、设定系统密码、授予用户权限来加强商业秘密的保护，显然，此举对于商业秘密保护的技术性要求相对较强。

（3）商业秘密侵权方式不同。根据我国最新修订的《反不正当竞争法》，在传统环境下侵犯商业秘密的方式主要集中表现为窃取他人商业秘密以及违法披露他人商业秘密；在网络环境下，这些侵权形式仍然存在，只不过借助互联网这一便捷的手段实施侵权行为，具体的商业秘密的侵权形式如表1所示。

表1　网络环境下商业秘密侵权形式的表现(www.daowen.com)

从上述侵权形式可得，不论是非法窃取抑或是非法披露商业秘密，都会导致其秘密性的丧失，若法律对无须付出较大程度的努力就能够轻易获取的信息予以特别保护，这无疑对于同一行业或领域内的从业者来讲是非常不公平的，长此以往，对于企业科技创新及社会的技术进步将会有百害而无一利，此即一旦商业秘密丧失了秘密性，便不能再将其作为商业秘密予以特别保护的原因。

综上，不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人以互联网方式传输、储存，采取了相应保密措施的技术信息和经营信息，且该信息所涉及的权利人、权利客体或者法律关系内容中任意一项具备涉外因素即为本文所论述的“网络环境下的涉外商业秘密”。

2.与传统涉外商业秘密民事诉讼的区别

众所周知，商业秘密是公司最重要的资产之一，企业凭借其秘密性可以获得巨大的竞争优势，如前文所述，随着网络技术的发展和网络终端的广泛运用以及各国之间频繁的商业往来，互联网环境在给企业带来更为便捷和高效的贸易方式的同时，正在加速改变着涉外商业秘密侵权案件的形式与内容，涉及商业秘密的知识产权诉讼纠纷的数量和规模也呈现不断上升和扩大的趋势，基于互联网本身具有的虚拟性、无边界性以及交互性的特质，互联网环境下涉外商业秘密民事诉讼与传统的涉外商业秘密民事诉讼的区别具体表现在以下几个方面：

（1）诉讼的主体不确定。“在互联网上，没人知道你是一条狗”（On the Internet，nobody knows you are a dog），此话虽幽默，但也道出了网络给诉讼主体判定所带来的困难。用户在互联网上既可以使用真名，也可以使用假名和匿名，在网上注册的个人信息大多都是不真实的，这就导致对于侵权人的认定异常困难。一方面体现在涉及的主体众多，例如一台计算机终端同时服务着三个以上的权利人，但是受众却是广大的终端用户，一旦商业秘密被泄露，侵权人据此根本无法确定，而明确的被告又是一个诉讼赖以开始和继续进行的前提；另一方面，由于网络的虚拟性，各权利人及交易主体在网络环境中是不可视的，这就为交易主体隐藏身份以及提供虚假身份创造了空间，同时也使得诉讼主体的确定更为困难，如此就导致传统的“属人管辖制度”适用的困境。

（2）地域连接因素模糊化。由于网络本身具有的虚拟性、无边界性以及交互性，同时具有巨大的数据库和惊人的传输速度的特点，这就决定了我们在选择涉外民事关系应该适用的准据法时，判定其所依据的连接点会长期处于一个不确定状态。例如，商业秘密被请求保护地以及被侵权人可能同时覆盖多个国家，数量不能予以明确，很难确定一个具体的司法管辖区域；除此以外，涉网络活动的全球性导致传统的地理或政治的边界不复存在，故无法在侵权行为发生前给予普通主体可预见性，造成法律的不稳定性及模糊性，从而影响传统的司法管辖规则的适用，显然不利于涉外商业纠纷便捷高效地解决。

（3）电子证据举证难。任何侵权行为的认定都必须要有事实依据，即证据，在互联网环境下即为电子证据。但是，数字化技术的运用使得网络上的证据失去原始性、真实性和准确性。全国人民代表大会常务委员会于2018年8月31日通过的《中华人民共和国电子商务法》第42条规定，商业秘密权利人负初步的证明责任，具体而言即权利人需证明其作为商业秘密的所有者，其商业秘密遭到不法侵害的事实^[4]。但在司法实践中，权利人会考虑到商业秘密可能遭受到的再次侵害，往往不愿意提供相关证据材料予以佐证。此外，司法机关现阶段对电子信息的采集和认定及证据的保全尚不存在较为完善的方法，网页和数据均可以仿制，即使原告出示了具有侵权信息的数据网页及备份，亦会存在被告主张其真实性存疑的可能。这样同时也给原告或法院搜集证据和证明商业秘密侵权行为的存在带来极大的困难。