虽然中国签署了众多的双边投资协定,但投资协定以旧投资协定为主,签署时主要从资本输入国立场出发,签署目的更多基于政治和外交上的考虑,这在与发展中国家签订协定时表现得尤为明显。许多投资协定为原则性内容,条款比较简单,一些协定甚至缺少国民待遇条款、限制资本汇出等重要投资保护条款,从1997 年开始,国民待遇等条款才逐渐进入我国签订的投资协定中,因此,目前中国多数投资协议保护水平过低,显然已经无法满足当前海外投资的保护需求。
在实体性条款方面,中国与沿线国家BIT许多重要条款方面存在条款内容不清晰,不同条约差异性大的问题,例如对于投资定义、投资者实体权利、间接征收条款、公共公正待遇条款、保护伞条款等重要投资保护实体规则,无论在文本表述形式、文本内容、条款位置等方面均存在较大差异性,这使得许多实体条款内容模糊、标准不一,若发生争议,对文本内容的解释或协调会产生困难。从ISCID 案件的条款依据也可以看出,投资定义、间接征收等条款是实际上是投资者权益最有力的保障。
从程序性条款看,中国投资者国家争端解决机制条款内容因BIT 缔结的时间不同而有所不同。在20 世纪80 年代签订的BIT 中,因我国未加入ICSID 公约,因此允许投资者和东道国之间的争端可通过临时设立的仲裁庭解决;1993年2 月中国加入《华盛顿公约》正式生效后,规定仅就“征收的补偿额”问题提交国际投资争端解决中心(ICSID)仲裁。1998 年中国和巴巴多斯BIT 签署之后,中国多个BIT又全盘接受ICSID仲裁管辖,在义务范围上又存在过大的问题[25]。总体而言,中国近年投资者国家争端解决机制趋向高标准保护水平,可适用范围不断扩大,但大部分协议久未更新,对我国海外投资者利益的保护显得不足,另一方面协议之间差异大,部分协议条款可诉诸的投资争端领域范围过宽等。
表5-4 中国与“一带一路”沿线国家投资协议条款存在的问题举例(www.daowen.com)
续 表
注:* 仅与乌兹别克斯坦协议明确间接征收。中国和乌兹别克斯坦的BIT 于2011 年修订生效。
资料来源:根据邓婷婷和张美玉(2016)、温先涛(2012)、韩冰(2017)的文献整理。邓婷婷和张美玉(2016)详细阐述了中国与“一带一路”沿线国家BIT 的具体条款的类型。
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