学习要求

1.明确劳动关系、劳动法律关系的含义和特征，劳务关系的含义及其与劳动关系的区别，以及劳务派遣的概念、性质和特点。

2.掌握依法选择劳务派遣机构，建立合作关系，订立合同，明确双方责权关系，保障被派遣劳动者的合法权益的程序和方法。

▲考点1：劳动关系的含义与特征 重要程度：一般

一般而言，劳动关系通常是指用人单位（雇主）与劳动者（雇员）之间在运用劳动者的劳动能力，实现劳动过程中所发生的关系劳动。关系是社会生产过程中生产的客观条件——生产资料（资本），与生产的主观条件——劳动力相互结合的具体表现形式，两者的结合在使劳动过程得以开始的同时，也形成了现实的劳动关系。劳动关系所反映的是一种特定的经济关系——劳动给付与工资的交换关系。

劳动关系与一般经济学中所概括的劳动关系，以及其他各种社会关系相比，具有如下特征：

1）劳动关系的内容是劳动。

2）劳动关系具有人身关系属性和财产关系属性相结合的特点。

3）劳动关系具有平等性和隶属性的特点。

劳动关系的上述特征的客观存在，决定了劳动关系是诸种社会关系中最为基本的关系，人们在劳动关系中的地位与作用直接决定了人们在社会关系中的地位和相互关系。

▲考点2：劳动法律关系的含义和特征 重要程度：一般

1.劳动法律关系

劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中所形成的雇员与雇主之间的权利义务关系，即雇员与雇主在实现现实的劳动过程中所发生的权利义务关系。劳动关系经劳动法律规范、调整和保护后，即转变为劳动法律关系，雇主和雇员双方有明确的权利义务。这种受到国家法律规范、调整和保护的雇主和雇员之间以专利义务为内容的劳动关系即为劳动法律关系，它与劳动关系的最主要区别在于劳动法律关系体现了国家意志。

2.劳动法律关系的特征

1）劳动法律关系是劳动关系的现实形态。

2）劳动法律关系的内容是权利和义务。

3）劳动法律关系是一种双务关系。

4）劳动法律关系具有国家强制性。

3.事实劳动关系

事实劳动关系是指用人单位除了非全日制用工形式以外无书面劳动合同或无有效书面劳动合同形成的劳动法律关系。劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部劳动规则，获得用人单位支付的劳动报酬等是构成事实劳动关系的基本要素。

（1）事实劳动关系形成的原因

1）不订立书面劳动合同而形成事实劳动关系。

2）无效劳动合同而形成事实劳动关系。

3）双重劳动关系而形成事实劳动关系。

4）以其他合同形式替代劳动合同而形成事实劳动关系。

（2）关于事实劳动关系的法律规定 事实劳动关系的提出与劳动关系运行的特点有着直接的联系，劳动者的劳动力一旦被消费，劳动付出即转化为产品或服务，就不能收回。即时劳动合同无效，也不可能像其他民事合同无效那样以双方返还、恢复到合同订立前的状态来处理，否则对于劳动者来说是不公平的。因此，只能适用事实劳动关系的理论与政策来处理大量存在的事实劳动关系问题。

▲考点3：劳务关系 重要程度：一般

劳务关系是指劳动服务供给者与劳动服务的需求者根据口头或书面约定，由劳动服务供给者向劳动服务的需求者提供一次性的或者是特定的劳动服务，劳动服务的需求者依照约定向劳动服务供给者支付劳务报酬的民事法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。

1.劳务关系的构成要素

（1）主体 劳务关系的主体即享有民事权利能力和行为能力的自然人及各类组织，如个体经济组织、合伙、法人、政府、外国组织以及其他特殊组织。

（2）内容 劳务关系的内容即劳务关系当事人享有的权利和义务。

（3）客体 劳务关系的客体即主体权利义务所指向的事务，包括行为，也包括物、智力成果及其他体现具有物质或非物质利益性质的事务。

2.劳务关系的特征

1）劳务关系双方当事人的法律地位平等，在人身上不具有隶属关系，当事人之间不存在管理与被管理、指挥、命令和服从的关系。

2）工作风险一般由劳务供给者自行承担。但由劳务需求者提供工作环境和工作条件的以及法律另有规定的除外。

3）劳务关系是基于民事法律规范成立的，并受民事法律规范的调整和保护。

4）劳务关系主体具有不特定性，劳务需求方与供给方可以是自然人、法人或是其他组织。劳务关系的内容具有广泛性等特征。

▲考点4：劳动关系与劳务关系的区别 重要程度：核心

劳动关系与劳务关系的区别，见表9-1。

表9-1 劳动关系与劳务关系的区别

（续）(www.daowen.com)

▲考点5：劳务派遣的概念 重要程度：一般

1.劳务派遣的含义

劳务派遣是指劳务派遣单位与接受单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作，劳动者和劳务派遣机构从中获得收入的经济活动。

2.劳务派遣的性质

相对于正规就业而言，劳务派遣是一种典型的非正规就业方式，在我国是一种新型用工方式，与传统的计划经济体制时期曾经存在的企业之间的职工借调有某些相似之处，但其性质决然不同，具体表现为：

1）在劳务派遣中，存在着三种主体和三重关系。

2）在劳务派遣中，劳务派遣机构与被派遣劳动者依法订立劳动合同，建立劳动关系。

3）劳务派遣的本质特征是雇用和使用相分离。

▲考点6：劳务派遣的特点 重要程度：核心

劳务派遣的特点，见表9-2。

表9-2 劳务派遣的特点

▲考点7：劳务派遣机构的管理 重要程度：核心

2008年实施的《劳动合同法》对劳务派遣做了全面的规范。针对劳务派遣最近几年发展中存在的问题，2012年12月28日全国人大常委会决定对《劳动合同法》的相关内容做出修改，并从2013年7月1日起生效。其内容主要有：

1.资格条件

经营劳务派遣业务的劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，并应当具备下列条件：

1）注册资本不得少于人民币200万元。

2）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施。

3）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。

4）法律、行政法规规定的其他条件。

2.设立程序

1）经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，应依法办理相应的公司登记；未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

2）《劳动合同法》修改决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在该决定施行之日起（即2013年7月1日起）一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。

3.合同体系

1）在组合劳动关系的运行中，存在两种合同：其一为形式用人主体与被派遣劳动者的劳动合同；其二为劳务派遣机构与用工单位的劳务派遣协议。

2）劳动合同的内容不仅应当具备《劳动合同法》规定的劳动合同的一般法定条款，为适应劳务派遣的特殊需要，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

▲考点8：被派遣劳动者的管理 重要程度：核心

被派遣劳动者的接受单位是实际用人主体，作为组合劳动关系的有机组成部分，享有获得劳动给付的权利，对被派遣劳动者行使生产性劳动组织、指挥、管理等权利，严格履行劳务派遣协议规定的义务。其管理的特殊性主要在于避免可能出现的劳动歧视问题，即单位的正式雇员与被派遣劳动者在地位、待遇等方面的差别对待。

被派遣劳动者的管理的具体内容见表9-3。

表9-3 被派遣劳动者的管理的具体内容

▲考点9：劳务派遣的法律责任 重要程度：核心

劳务派遣单位违反前述规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正：逾期不改正的，以每人5000元以上1万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

▲考点10：外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理 重要程度：核心

外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理，见表9-4。

表9-4 外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理