当然，对于企业管理层仅仅依靠激励措施解决内部人控制问题是远远不够的，毕竟即使算上激励措施获得的收入也不如通过某些不当手段获利多。因此，我们还需要运用市场的、行政的尤其是司法的制约来督促管理层尽其信义义务。

市场制约在我国是最弱的，但也起到一定的作用。相信随着我国市场机制的不断健全，会起到越来越重要的作用。有西方学者认为，内部人控制问题依靠市场就可以消除，因为激烈的市场竞争会迫使管理层善尽义务，尽可能缩小生产成本，否则就会面临被市场淘汰的下场。依此思路，认为即使其所控制的企业还没有到破产的地步，只要其业绩下滑，导致企业的估值降低，就会面临被收购的可能，企业的控制权就会发生转移。前文已述，对于处于控股地位的国有股东而言，通过市场收购完成控股权的转移是几乎不可能发生的事情，因此，在这方面的制约所起作用不大。但是，若企业到了破产的地步，必然导致重组，即使重组方仍是国有企业，原有管理层的更换也不可避免，管理层成员的声誉、前途都会受到影响，管理层对此不可能予以漠视。若能转变观念，对国有企业或改制后的混合所有制企业，破产法也真能得到实施，则市场的制约作用会越来越大。

行政监管是目前制约内部人控制的主要手段，但是正如前文论述制约大股东的行政监管利弊时所言，迫于资源限制，行政监管只能是选择性的，且对由于管理层未善尽信义义务给公司及公司股东造成的损失无令其赔偿的权利，因此该手段是有缺陷的。因此，对内部人监管的司法手段应最为有效。由于关于该方面的论述在以司法手段制约大股东滥权时已有论述，在此不复多言，仅重点就以下两个问题进行分析。

我国《公司法》第151条第1、2款针对董事、高级管理人员有损公司利益的行为规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

笔者认为，该条款对于建议监事会或在监事会不作为的情况下以自己的名义提起诉讼的股东作出了过于严苛的限制，首先，其规定了持股比例必须达到1%。且不说对于股本较大的公司，1%的持股比例所耗的资金数额巨大，这就将广大的中小股东排除出运用法律的武器来捍卫自己所投资公司利益的队伍。而按照《公司法》第126条第1款规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。”将持股比例小于1%的股东的诉讼权利予以剥夺，不但与股东大小一律平等的理念相违背，也与第126条的规定相矛盾，建议将该限制予以废除为宜。

其次，该条款规定必须持股180天，不知理由何在。试想，若某股东发现了公司的管理层作出了损害公司利益的行为，但因持股不够180天，只能眼睁睁地看着该损害行为持续，而不能作出任何补救措施，此实为不妥。若是上市公司股东，发现了管理层作出了损害行为，且该行为已导致知晓内幕者提前出货，股票价格已经悄然下跌，该股东本可采取法律措施制止管理层的行为，但因其持股不够180天而无能为力。此时该股东将面临两难选择：一是果断卖出股票停损，但其持股已不可能达到180天而失去了代表公司提起诉讼的资格。若该损害事件没有得到监管部门的认定（因监管部门选择性办案，很可能是大概率事件），其损失将无法得到赔偿。二是选择继续持股至180天，忍受二级市场的损失持续扩大，到时提起诉讼制止该行为。但随着时间的流逝，证据是否毁灭流失则不得而知。因此，无论哪种选择都不可能使得此类中小股东利益得到充分保护。故建议将持股期限取消，因为股东持股时间不论长短，其权益均应得到保护。

或许有人对前文提到的若因管理层所作出的损害行为没有得到监管机关的认定投资者就得不到赔偿表示不解，这就牵扯到我国司法现状，即没有确立法院不得拒绝裁判的原则。根据该原则，法院不得借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理，而我国曾经出现的情况是，不但对法律没有规定或规定不明确者拒绝受理，即使法律有明确规定的，也可通过设置前置程序拒绝审理。如涉及股东民事赔偿的诉讼就设有前置程序，即使投资者有证据证明控股股东或管理层违背了信义义务且给中小股东造成了损失，中小股东依据我国《公司法》相关规定去法院提起诉讼，只要该违法行为没有经过监管机构的认定，法院一律不予受理。有学者为此缓颊，虽然承认此举有无法回避的合法性困境，但又认为有现实的原因不得已而为之。而所谓的原因有二：一是我国法院的负担过重，法官缺乏对不确定规则的解释热情和能力。二是律师既可能是匡扶正义、遏制恶势力的英雄，又可能是推波助澜、兴风作浪的讼棍。设立前置程序，有助于减少“滥讼”。(www.daowen.com)

笔者认为，这两个理由是站不住脚的，关于第一个理由，《公司法》《证券法》对控股股东、董事及高级管理人员都明确规定了其应该承担信义义务，若违反该义务并给股东造成了损失应该承担赔偿责任，具体审理时按侵权责任判断，与其他侵权案件并无二致，并无不明确之处。若说我国证券市场开办之初，法官们没有经验是个理由的话，而到证券市场已开办近三十年的今天，仍称没有经验审理就无法令人信服了。而关于第二个理由，则纯属“厌讼”的陈腐观念，作为律师或有能力发起诉讼，但是审理案件时法官会按照法律公平审理，律师没有能力左右审理结果，其也没有能力兴风作浪。

如果没有理解错的话，所谓的兴风作浪指的是在许多国家，针对投资者的损害赔偿，多由律师发起的集团诉讼制度。在该类案件中，发起律师不但不预先收取律师费用，还垫付诉讼费用，只在案件胜诉后，从赔偿金中按约定比例提取报酬。只因律师为自己的利益主动发起诉讼，就将发起律师称为讼棍者，可能忘了亚当·斯密在《国富论》中最著名的论断，参与市场经济的各方，主观上都是为自己的利益行事，但客观上促进了整个社会的利益。而发起律师也一样，虽然其发起诉讼是为了个人的利益，但其起到的净化证券市场、规范公司治理的作用是所有的对管理层的激励措施、行政监管所发挥的作用都无法比拟的。正如斯密所言：“有一只无形的手在引导着他去尽力达到一个他并不想要达到的目的。而并非出于本意的目的也不一定就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”^[13]

所谓的滥讼，更加不可能，若诉讼失败，发起律师不仅一分钱赚不到，还要搭上垫付的诉讼费，发起律师自己会审慎进行专业的评估，不需我们为此耗费精神。然而非常遗憾的是，按照规定，法院是不会受理集团诉讼的案件，使我们失去了一个净化“赌场”似的证券市场的利器，公司的控股股东、董事及高级管理人员更可抱着侥幸心理去继续侵犯中小股东的利益。因为即使行为违法，仍有很大可能躲过监管层选择性的执法，只要过了此关，法院对受害股东的起诉就不会受理；若非常不幸撞上了监管层的枪口，也不必恐慌，没有集团诉讼制度，提起损害赔偿的股东人数不会很多，多数人会为避免麻烦，放弃追诉的。因此，很可能得还是大于失的。因此，为了国有企业的混合所有制改革成功，应该改变传统的“厌讼”思想，相应修改限制中小股东运用法律手段维护自己利益的条文和规定，引进集团诉讼制度，让司法切实介入公司的治理中。

遏制内部人的背信行为，除了利益受损股东行动起来以外，公司的监督机构监事会也应起到作用。关于这方面的论述已经很充分，在此不须赘述。行文至此，恰逢习近平总书记于2016年10月召开的全国国有企业党的建设工作会议上的讲话，其中强调：“把党的领导融入公司治理各环节，把企业党组织内嵌到公司治理结构之中，明确和落实党组织在公司法人治理结构中的法定地位，做到组织落实、干部到位、职责明确、监督严格。”那么如何内嵌，就是需要研究的问题。笔者认为，习近平总书记关于加强党管干部的原则，可以落实到国有股东提名的董事人员方面，而关于党委的监督作用，可考虑与监事会的监督功能相结合。国资委于2016年6月发文强调，国有企业重大决策须经党委讨论后再由董事会决定，引起了舆论关注。质疑者认为，此通知不但违背《公司法》的规定，在实际操作上也不可行。通知中只强调重大决策先由党委讨论，然后交由董事会决定。但没有说明党委讨论的结果董事会是否需要遵守，若决策失误，遵守后由谁来承担责任，毕竟董事对失误的决策不但负有民事责任，若损失过大还需承担刑事责任，若不需遵守，党委讨论有何作用。

其实该通知的原意虽不能排除党委对公司重大事务参与的权力，但主要强调的是对经营者的监督权。在实践中，实行了董事会与党委的交叉任职的制度，即党委成员进入董事会和监事会任职。但也有学者通过研究证明，党委书记同时兼任董事长不利于提高公司的治理水平，而由党委成员担任监事会主席有利于提高公司的治理水平。^[14]因此，建议党委书记或副书记、纪委书记应作为国有股东代表进入监事会，并提名书记或副书记担任监事会主席，对管理层起到监督的作用。这样规定的好处是，让党组织的监督作用凭借监事会的功能制度化。毕竟在混合所有制企业中，引进了民营股东，与国企独资企业应有所不同。此外，作为党委书记，其任职由国有股东的主管机关决定，且不受董事长或董事会的制约，能使监事会的监督作用真正得以发挥，改变目前我国公司治理中监事会的监督作用弱化的局面。