按照传统的公司治理理论，认为股东是公司中财产的主要来源，公司为股东所有，因此，将股东大会规定为公司的最高权力机构，董事会是股东的代理人，代理目标是实现股东利益的最大化^[5]，相应地认为董事会的权力来自股东大会的授权。但随着社会的发展，尤其是在上市公司中股东越来越分散，其所持股份流动性的增强，股东与公司的利益密切程度下降，当公司的经营遇到困难时，股东往往选择用脚投票，而不会和公司共克时艰，公司的员工或其债权人的利益则和公司的利益更加紧密了。因此，董事会顺应时代的变迁，由单一的股东的代理人转变成股东、员工、债权人及消费者利益的协调者。因此，公司的治理理论于20世纪初产生了董事会中心主义。其权力的配置模式是：董事会享有公司日常经营决策权并行使对公司的实际控制权，董事会的权力来源于法律规定，而不仅仅是股东大会的授权，具有独立性。^[6]

既然董事会的权力来自法律的规定而不是股东大会的授权，有其独立性，那么如何界定股东大会和董事会之间的权力边界就是公司治理的首要问题。股东大会仍然是公司的权力机构，对涉及公司存续等根本性事项具有决定权。综合各国相关规定，股东大会权力大致包括修改公司章程、选举董事、改变股权资本、授权发行股份、重大财产处置事项及公司的解散等。除却这些股东大会持有的权力之外，其他的权力大致由董事会行使，并在具体的操作上，即使在股东大会的权力范围，其多数时候也仅有批准权，提议权仍归属董事会。由此可知，现代公司的治理，权力已由股东逐渐转移到中立的董事会。若改制后的混合所有制企业遵从现代公司治理理论，其组建中立的董事会就可摆脱公司的大股东——政府对其经营权的直接干预，使所有权与经营权真正分离。

或许有学者会质疑，即使董事会保持其中立地位，但董事会多数董事的提名仍由大股东——政府控制，政府仍可由其提名的董事控制董事会，无法从根本上摆脱政府对经营权的直接干预。虽然各国公司法包括中国公司法没有对董事提名方法作出具体规定，但股东董事代表大致按出资比例提名是各国惯例，若想保持董事会的中立性，就需解决两个问题：一是董事的义务与责任问题；二是董事会的董事构成问题。

对公司董事的规制主要是通过规定董事应遵守信义义务以及对失信董事追究法律责任来达到的。^[7]董事的信义义务是指董事在履行职责时，必须以公司的最大利益为出发点，不得使自己的利益与所承担的对公司和公司股东的义务产生冲突，不得作出有损公司利益的行为。^[8]也就是说董事信义义务的对象是公司整体的利益，对股东的信义义务也是指全体股东，而不仅是自己的提名股东。即按照公司治理理论，董事一旦当选，其所效忠的对象是公司全体股东及公司利益的其他相关方，提名股东之所以提名该董事也是因为相信其会对公司的整体利益有利，而不仅仅是维护该提名股东利益的工具；更何况董事在其违反信义义务而给公司造成损害时还需承担赔偿责任，甚至当损害巨大时，还将被追究刑事责任。这就意味着，当董事听从了其提名股东（包括国有股东）的指令而给公司造成损失时，仍需承担赔偿责任。没有任何条款规定，听从提名股东的指令可以豁免赔偿责任。因此，一个合格的董事在遵从提名股东的命令时也会三思而后行，对于明显与公司利益相悖的干涉行为未必会完全服从。

当然，在董事会对公司重大事项进行表决遇到分歧时，董事往往会站在提名股东一边。若要董事会的决议保持独立性，杜绝某位股东尤其是国有控股股东所代表的政府的不当干预，就需要在董事会的人员组成上作出适当安排。董事会应该由各股东提名的董事、职工董事及独立董事组成。按照我国目前的法律，对董事会的组成没有明确的规定，只分别在不同的法律和法规中有所涉及。

首先，笔者认为，董事会中股东提名的董事名额总数应维持在50%—60%，各股东按其持有的股权比例提名相同比例的董事名额。这就牵涉到混合所有制企业国有股权与社会投资股权的比例问题，学界有个误区，认为民企与国企相比效益更高，因此，在混合所有制企业中，国有股的比例越低，则企业的效率就越高。但是诸多学者实证研究的结果与此观点不相符合，实证研究表明，国有股比例与企业的效益呈“U”型结构，比例较低或较高企业的效益均会得到提升，但在中间区域，效益最低。笔者曾经调研过某一农业类央企上市公司，其国有股比例与第二大民企股东的比例相差不大，因相互掣肘，上市时所募集的资金无法投入运营，始终躺在银行吃利息，导致公司连年亏损，最后以民营股东退出才摆脱此种困境。因此，非上市的由国有企业存量资产为主组成的混合所有制企业国有股与社会参与股的比例大致应维持在7∶3（对于上市企业改制而成的混合所有制企业，尤其是新技术企业不应有此限制），实践中也大致按照此比例组建混合所有制企业，比如某著名石化企业所发起的混合所有制企业国有股与社会参与股的股权比例就是如此。因此，国有股东所提名的董事比例会维持在35%—42%，其他董事包括社会参与方董事、职工董事及独立董事的比例大致维持在65%—58%。即使国有股东所提名的董事全部按照政府的意愿行事，也并不能一定使董事会作出与政府意愿完全一致的决议。也就是说国有资产管理部门在理论上并不能享有董事会的控制权。

其次，按照《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）第44条第2款的规定：“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”该规定有模糊之处，对于改制的混合所有制企业可以明确规定改制的混合所有制企业必须有职工代表，其比例应在10%—15%之间，职工代表由职工代表大会选举产生。也就是说职工董事并不需要由股东大会选举产生，其并不完全受股东尤其是控股股东的控制。(www.daowen.com)

最后，独立董事产生于“一元制”的公司治理结构，在公司机构的设置上没有独立的监事会，希望引进不在公司任职也与公司没有利益关系的外部董事参与公司的决策，目的是对公司内部董事或管理层起到监督的作用。而对于在公司机构的设置上为“二元制”，即设立独立的监事会的公司而言，其作用似乎多余。后来在实行“二元制”的公司里独立董事虽然与监事会的监督职责有了分工，独立董事因为参与公司重大的决策，更多地起到事前监督的作用，而监事会起到的更多是事后监督的作用。但独立董事的又一重要作用是保护无控制权的中小股东。

目前，我国法律法规中关于独立董事的条文体现在中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（简称《指导意见》）中，该文规定了独立董事的提名方法及独立董事在董事会成员中所占的比例。该文的第4条第1款规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。若按照此规定，独立董事的提名权或由董事长或按股权比例提名，其结果是独立董事势必依附于董事长或提名股东，其独立性必定会削弱。

而笔者认为，在中国混合所有制的企业中，独立董事的另一个身份应该是“全民董事”，即对于国有股权，其真正的所有者是全体国民或某地方的全体民众，虽然形式上将国有股份委托给政府管理，但由于委托链太长，很有可能导致受托者作出违背全民利益之事，因此，国民有必要在公司的董事会中派出自己的直接代表，起到监督的作用。而在中国，能够直接代表人民的机构就是各级人大，或者还包括各级政协，因此，应由各级人大和政协的财经委员会设置独立董事人才库，在混合所有制企业组建董事会的时候，向公司的董事提名委员会推荐人选，再经由股东大会批准。这样做的好处是可以避开独立董事由企业的管理层尤其是董事长提名，独立董事不独立的弊端。在保能与万科管理层的争端中就可以看到，在董事会中，除争端一方华润集团提名的董事外，其余的董事包括独立董事全部站在了管理层一方（一名与公司利益有冲突的独立董事弃权）。尽管有的独立董事作出了各种解释，但不可否认的是，独立董事的作用引起了很大的争议。

独立董事在董事会所占的比例，《指导意见》第1条第3款规定：上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。笔者认为，在混合所有制企业的规制中，应明确所有混合所有制企业的董事会中，独立董事的比例不应低于三分之一，而股东提名的董事与职工董事依据此规定调整，在公司章程中予以明确。

若按照此规定组成混合所有制企业的董事会，则国有股东提名的董事会成员比例低于50%，虽然独立董事有国有背景，但与国有股权管理部门没有直接联系，可以独立地履行职务。因此，按照董事会多数决的议事规则，则可有效避免政府借助控股股东的身份，对企业的经营进行不当干预。