从我国当前的立法设计来看，国家出资人代表对于所任职企业的造成的损失，在责任的承担的追究上，应当按照《公司法》第148、第149条、第151条的规定进行。从条文上看，《公司法》第148条和第149条规定的是董事、监事对公司损失承担的条件，而第151条则涉及到对董事、监事追责的程序设计。按照其规则设计，董事、监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，由董事会（如果损失是由董事造成的，则由监事会）以公司的名义提起民事诉讼。如果董事会（或者监事会）怠于履行职责或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，为了公司的利益，可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。此即为中国法上的股东派生诉讼。

从当前我国国家出资企业的治理实践来看，国资企业中目前较为普遍存在“强董事、弱股东”的格局，在这种格局下，“内部人控制”就难以避免。我国的国有公司因国有股高度集中，高管大多由国有股东选派担任，企业的内部人控制更加严重。有学者认为，我国的国有公司内部人控制不同于一般商事公司，国有股东的拟制性使得其选任的代理人经常失去股东的监督而为所欲为，内部人控制已由“大股东幕后控制”蜕变为“高管自利控制”。^[35]而在内部人控制公司的情况下，要董事会（或监事会）以公司之名发起诉讼，追究国家出资人委派的董事或者监事的损害赔偿责任，在启动程序上将面临着巨大的阻力。因此，比较切合实际的做法是，借助于股东派生诉讼来实现这一目标。^[36]

然而，作为履行出资人职责的国资委，其能否具备提起股东派生诉讼的资格与能力，不无疑问。从我国《企业国有资产法》的制度设计来看，国资委被定位为“代表国家履行出资人职责”的机构。易言之，《企业国有资产法》对于国资委的定位，类似于新加坡的“淡马锡”，即一个纯粹的出资人。然而，我国企业国有资产领域的实践，是否真正能贯彻这一目标，值得拷问。本书认为，国资委虽然被定位于做干净的出资人，但是其组织机构及其职能却是一个行政机关。

首先，从宪法上看，国资委是一个行政机关。根据宪法的基本原理，国务院执掌行政权力，由国务院设立的部门，无论定位是组成部门还是直属特设机构，性质上还是国家最高行政机关的组成部分。在改革的过程中，为了淡化国资委的行政色彩，因此在定位的时候，国资委被设置为国务院的“直属特设机构”。在一段时间内，直属特设机构迷惑了不少研究者，以为国资委不再属于行政机构。从词义上看，直属特设机构是经济学者的一种用语，不是严格的法律术语。根据《国务院办公厅关于印发国务院国有资产监督管理委员会主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》（国办发[2003]28号，俗称“三定方案”），国资委的职责包括：拟定政策法规、监督保值增值、管理收入分配、指导改革和重组、派出监事会、收取企业收益、监管安全生产、承接其他部委职责等。从国资委的职责来看，其不仅具有履行出资人股东的职责，还具有相应的行政职责。本质上，国资委的组织结构和形式，都属于行政机关的样态。

其次，从主体的实质上看，国资委一直在行使着行政权力。由于相关立法对于国资委的定位为出资人，因此在相关的法律文件中，对于国资委是否享有行政权力，在语言上采取模糊的态度。但是仔细分析国资委自成立以来的一些列行为，其已经超出了作为一个出资人股东所应当作为的界限。这些行为包括：起草国有资产基础管理规章制度、制定企业国有资产监督管理规章制度、推动国有经济布局和结构调整、负责企业国有资产的产权界定、资产评估监管、产权协议转让审批、不实资产审批、配合有关部门实施再就业和下岗职工安置的工作等等。这些已经超出了作为出资人股东的行为范围，在性质上属于行政权力的范畴。(www.daowen.com)

虽然当前的制度设计国资委定位为出资人，但本书认为国资委并不适合做出资人，反而更适合做一个纯粹的监管者。理由如下：

其一，国资委作为出资人股东，将面临着巨大的经营风险。依照现代法治精神和物权法平等保护原则的要求，不论是国有资本还是民营资本，作为出资人，都需有通过资本控制企业的专业素质及承担法律责任的能力。审视当前国资委的专业能力及责任能力来看，实现这一目标面临着很多障碍。同时，按照我国《公司法》第20条第2 款和第3 款规定，“公司股东滥用股东权利给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。由国资委直接履行出资人职责，它将在法律上成为多家公司的控股股东或实际控制人，稍有操作不当，就会成为众多纠纷的被告对象。还需要注意的是，我国的企业正在闯荡海外市场。在世纪之交，我国曾有多家国有企业在海外被国外公司提起诉讼，这些被起诉的国有企业自身并没有在与外国公司的交易中违反法律和合同约定，之所以被起诉，是因为有我国其他国有企业出了问题，外国公司一时无法找到这些国有企业，于是就将这些有“国”字头的企业拖上法庭。根据一些国家的法律规定，凡是投资来自同一个主体，此主体下的所有企业均具有关联关系，当一个企业跨国境发生债务不能偿还，其他具有关联关系的企业负有连带偿还责任。如今立法规定由国资委作为出资人，这将会给处理有关外国公司的诉讼带来麻烦。^[37]

其二，国资委作为出资人股东，违反市场经济的基本规律。历史证明，由官办机构直接参与市场的经营是不可能高效率的。作为只有控制权而没有剩余索取权的国资委，其不可能像私人股东那样有足够的动力去选择最合适的企业经营者，也没有动力对其进行科学公正的考评、激励和监督，更没有动力去主动追究其相应的法律责任。在笔者看来，国资委的组织成员和组织结构与行政机关严重趋同，要求其像企业法人股东一般运作，存在着文化基因上难以逾越的障碍。

基于上述考虑，在体制上有必要重新设计，即国资委应当定位为一个监督机构，而其出资人职责，则应当交由相应的国资经营公司来进行处理。这样，在对国家出资人代表的追责问题上，就可以进行明确的分工。即对于企业的民事损害赔偿责任，由国资经营公司按照私法的方式进行，而当国资经营公司懈怠未积极追究国家出资人代表的损害赔偿责任时，作为监督机关的国资委应当对国资经营公司相关工作人员进行惩罚，当然，这就已经进入了行政法的领域了。