在加强对国家出资人代表违法行为责任追究时，同样也需要考虑到市场风险对最终损害结果的影响，这就涉及到对国家出资人代表责任的减免问题。当然，责任的免除和减轻是以有责为前提的，如果单纯是金融风险或者是经济风险，那么对于国家出资人代表来说，根本不存在所谓的法律责任。所以，我们首先要讨论的就是在什么情况下，国家出资人代表应如何承担责任的问题。在本书看来，对国家出资人代表责任的追究应当适用严格责任。在国家出资人代表存在不法或者违约行为而使公司利益受到损害时，对于外部第三人来说，他们并不涉及到公司内部行为，他们只考虑公司内部或外部行为带来的外部效果。作为第三人，他可以基于善意取得的原则获得这种不利益。而这种预期外的损失，对于公司来说，却很有可能是致命的，它甚至可能导致公司生命的终结。为了解决这种问题，公司通常会采用现代化的管理模式，利用科学合理的公司治理结构和有效的内外沟通手段来防止或者杜绝这种情况的发生。如果在各项制度已经较为完备以及内外环境都良好的情况下，国家出资人代表仍然使公司遭受到不利益，甚至是严重的不利益情况，那么就应当直接寻找高管层自身的原因了。所以，对国家出资人代表适用严格责任原则追究其责任，能够使得国家出资人代表更好地约束自身的行为，而且在国有独资公司中适用董监事连带责任，在国有控股公司中适用董监事、经理等高层管理人员之间的连带责任，可以使得高层之间的共谋行为能够得到有效的抑制。

在严格责任原则下讨论国家出资人代表的责任减免问题，我们需要以公司发展为理念，遵循以下原则，才能真正做到对不法行为不枉不纵。

第一，适用经营判断原则。这条原则是美国的法官在长期审判实践中发展出来的，其已经成为了英美法系中对公司高管责任豁免的一条重要依据。根据经营判断原则，只要董监事的行为符合下面三个条件，就可以被认为是具有豁免的资格：“（1）他与该项交易无利害关系；（2）他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情况下是妥当的；（3）他有理由相信其经营判断符合公司的最佳利益。”^[11]依据这条原则，如果国家出资人代表作出决议所依据的资料是妥当的，而且其方式也是合理的，即便是作出了错误决议，对公司造成了损失，那么他的责任也是应当被免除的，而且其他股东也不得攻击、撤销或禁止此项决议。这项规定体现了英美法中对“董事对单纯的判断导致公司损失不承担法律上的责任”的法理。国家出资人代表在市场经济条件下，必须要有较高的自主决定权和独立性，如果其自身缺乏相应的背景知识，那么他应当在咨询局外专家的意见后作出决议。从经营判断原则适用的条件可以看出，它最初规定的内容是比较模糊的。在经历了一系列的判例后，美国最终确定了两种援引此项原则和确定高管注意义务的情况：一是经营判断原则与高管注意义务的一致性。也就是说，适用了经营判断原则就证明董事没有违反注意义务。在此种情况下，国家出资人代表造成的损害也应当被免责，因为按照经营判断原则假定，国家出资人代表将会在尽到注意义务之后才做出经营决策，他们并不会出现非法、利益冲突和欺诈行为，也不会对公司作出不利行为。二是经营判断原则与国家出资人代表主观上的诚实性和合理性相一致。这就要求国家出资人代表在法庭中向法官证明他们在作出某项对公司利益造成损害的行为时，本身是没有恶意的，他们是抱着一种合理和诚实的态度而作出行为的。法官则可以在具体的环境中对照证据判定对其行为是否免责。通过对经营判断原则的论述，我们可以看出，这条原则其实是对严格责任原则一种必要补充和缓和。在我国，笔者认为，有必要引入经营判断原则，从而使得董事责任追究与独立经营执行权得到平衡保护。(www.daowen.com)

第二，尊重公司章程约定和股东大会的决议。公司章程是公司的宪法，虽然国家出资企业的章程效力和制定很大程度上受到上级机关的影响，但是一旦制定之后，其应当按照公司法的规则来执行。在国有控股公司和国有参股公司中，股东大会作为章程的制定机关，同样也作为公司决策的制定者，它可以对国有股董事或监事从事的某些行为予以特殊认定。例如在公司董事越权行使权力之后，公司股东会可以通过追认方式来对其进行实质免责。在董事被动承担责任的情况下，公司可以通过章程或者是股东会的决议来补偿其受到的损失，从而减轻他的责任。这种规定在日本法中有明确的规定。日本商法修正案规定，股东大会的特别决议或者经公司章程特别授权后的董事会决议可以免除董事出于善意和无重大过失行为造成的损失。^[12]德国公司法作出了相似的规定，董事会或者监事会批准之后，董事即可以免除其因不当行为而引起的责任。

本书认为，在我国的国家出资企业中，参股公司可以参照德国和日本的规定予以执行。对于容易出现公司董监事共谋的国有独资公司和容易出现公司高管共谋的国有资本控股公司，则不宜适用上述规定。对于后两者情况，公司章程应对免责情况予以严格规定。同时，我们还应当要考虑公司董监事的损害行为是违约行为还是违法行为。如果是违法行为，则无论董事行为如何都应当无法免责，因为它是对法定责任的违反，其损害了包括社会公共利益在内的其他权益，对其免责已经超越了公司章程和股东会（董事会）的职权范围；而对于违约行为，股东大会可以对违反公司章程的行为进行免责。同时，公司章程也可以对国有股董监事违反其他约定的行为予以明确规定是否免责以及如何免责。这种免责，一般为民事责任的免责。在国有股董监事应承担的行政责任方面，如果其违反的是《公司法》《企业国有资产法》及其他国有资产监督法律法规，那么不宜对其免责，应承担相应的经济处罚、禁入限制、行政处分或其他行政处罚责任。