欲讨论国家出资人代表的法律责任，就不能回避一个问题：即国家出资人代表的法律责任，其与纯粹私法主体或公法主体的法律责任有何不同？决定此种不同的依据何在？

国家出资人代表的法律责任，具有公私法身份的双重维度，不能仅从单一的视角对其进行解读。对于所任职的企业，因其自身的故意或重大过失导致企业损失的，国家出资人代表应当承担民事赔偿责任。与此同时，基于其公职身份，他还应当对其委派机构承担行政责任。如果他的行为触犯刑律，他还必须承担刑事责任。显然，与纯粹民事主体或者纯粹的公职人员的法律责任相比较，国家出资人代表的法律责任，具有双重面向，兼具公法与私法的双重色彩。

在本书看来，国家出资人法律责任的双重面向，是由其双重身份所决定的。企业中的国家出资人代表在履行国资经营与监督职责的同时，还通过公司法人机关参与公司内部治理，在法定情形下对外代表公司从事相关经营及诉讼行为。其实际身兼公务员和公司董监事双重身份，并参与了两种法律关系：即与国家出资人的法律关系及与所在公司的法律关系。作为国家出资人的公务代表，其应当服从公法规范并接受国家出资人的指令；而作为公司的董监事，其应当服从公司法规制，并执行包括所有股东在内的公司股东大会的决议且以公司整体利益行事。

基于国家出资人代表的双重身份，在履职的过程中，国家出资人代表承担着双重义务。这种义务，既有公法上的义务，也有私法上的义务。

具体而言，作为企业的董监事，国家出资人代表对于任职企业负有如下义务。

第一，忠实义务。忠实义务，即管理者应当竭尽忠诚地履行职责，为公司最佳利益和适当目的行事，当自身利益与公司利益存在冲突时，不得将自身利益置于公司利益之上。违反忠实义务主要表现在两个方面：一是管理层将自己利益置于公司、股东之上；二是利用职权为自己牟取私利。^[2]企业国家出资人代表在公司法上对其所任职公司的忠实义务，具体可表现为以下几个方面。其一，自我交易禁止义务。在目前的经营实践中，国家出资人委派或推选的董监事直接与所任职公司进行交易并不常见，但间接通过其关联人与公司或公司的全资子公司或控参股公司进行交易却时有发生。现行公司法仅限于禁止其“本人”与“本公司”进行自我交易实有不妥，对此当作扩大解释。此外，在国有控参股公司，国家出资人代表的薪酬由所在公司决定并支付，而其一般在公司中占支配地位，其薪酬实际上也符合自我交易的特征。该类自我交易行为损害了公司及公司所有股东的利益，导致包含国有资产在内的企业资产流失，显然应当在禁止或规范之列。其二，篡夺公司机会禁止义务。国家出资人代表一般不持有或少量持有公司股份，其薪酬或股份收益远不如其篡夺公司商业机会而独自获利来得大，其完全有动机有能力将公司机会转归自己。当然，实践中其往往将机会转归其关联人而间接收取红利，但这并不改变其行为性质，因此也应当在禁止之列。其三，竞业禁止义务。公司中的国家出资人董监事在任职期间，由于其毕竟带有为国资委委派的官方背景，其一般也不便直接从事同业竞争行为，其在外兼职也受到了国资委控制，但并不代表其无法实施竞业行为，如其通过关联人参股的方式与本公司进行竞争等。此外，当前离职或退休的原国家出资人董监事在离任后，到相关有竞争关系的企业任职或投资入股，给原国家出资企业带来直接威胁。其四，其他不作为义务。实践中的国家出资人委派的董事一般还兼任经理层相关职务，这为其挪用公司资金，违规对外借贷与担保及收受佣金等提供了便利，而同为国家出资人委派的监事因并不享有企业剩余索取权，其任免也主要掌握在作为大股东的国资委手上，对此其往往疏于职守甚至与董事共谋，从而损害公司利益。因此，企业中的国家出资人代表基于其私法上的职务便利，完全有条件实施违背其对公司忠实义务的行为，故应对此进行全面规制。^[3]

第二，勤勉义务。勤勉义务，又称注意义务（英美法）或善管义务（大陆法），即公司的董事、监事及高管人员应当遵守诚信原则，以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能，为实现公司利益最大化而努力工作。^[4]勤勉义务的注意程度因公司的经营范围、经营状况及董监事个人情况不同而有所差异，判断标准具有不确定性。通常而言，善管义务包括管理技能和思想谨慎度的义务两方面。^[5](www.daowen.com)

公司制国企作为我国国企的主要形态，承担着一定的公共目标和国有资产的保值增值功能，赋予公司董监事勤勉义务有利于公司目标的实现，保障含国家股东在内的所有股东的利益。企业中的国家出资人代表作为公司选举的董监事，在履行其经营管理职责或监督职责时，应当恪尽职守，努力工作，以诚信的态度和应有的技能维护公司整体及所有股东的利益，不得偏袒国资委单个股东的利益。同时，充分发挥其在董事会内部监督及监事会中的监督作用，对公司其他董事及监事的勤勉履职情况进行监督，从而实现公司及股东的经营目标。

与此同时，作为企业中的公职人员，他负有如下三重公法义务：

其一，忠诚与服从义务。国家出资人代表作为在企业中履行国资经营监督职责的公务代表，其是国家意志的执行者，必须效忠于国家，效忠于法律。全民通过国家立法，形成体现全民意志的有关国资方面的法律法规，其忠实地执行相关法律法规即是对国家与全民履行其忠诚义务。具体而言，在企业国有资产领域主要体现在以下几个方面：首先，及时履行监督职责的义务。基于企业中的国家出资人代表分别处于董事会与监事会，其监督的范围及重点有所不同。国家出资人董事代表应着重对企业决策及经营行为的监督，而其监事代表则注重对企业财务及董事（含国家出资人董事代表）及经理层职务行为的监督。其次，及时履行报告的义务。对企业的重大决策及重大事项，相关立法规定国家出资人代表应当向国资委报告或请示的，其应及时、全面、真实地报告或请示。最后，避免利益冲突的义务。国家出资人代表作为公职人员，其同样应当遵从《公务员法》上关于任职回避、公务回避和地域回避等方面的规定。

其二，勤勉尽职义务。我国《公务员法》也对公务员的勤勉义务作出了规定，要求公务员应当按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率，忠于职守，勤勉尽责，不得玩忽职守，贻误工作等，同时对其违反勤勉义务作出了惩戒性规定。具体到企业国资经营领域，国家出资人代表的勤勉履职义务主要表现在：一是监督企业在主业范围内经营，执行国家有关投资方面的规定，实现国家出资的战略意图及战略目标或为民众提供公共产品等；二是在企业中切实维护国家所有者权益，监督企业财务信息真实可靠并及时足额上交国家所有者收益；三是依法及时出席董事会与监事会等会议，行使相关决策权及监督权，并按规定的事项、时间及程序履行报告义务。国家出资人代表的勤勉义务难以详尽列举，总的原则是国家相关国资立法赋予其的职责均应当高效与诚信地履行。当然，国家可通过建立其绩效考核制度予以具体化，但值得注意的是，其“绩效”不应当局限于经济绩效，更重要的是还需将其公共职责的实现转化为指标纳入考评体系，这是国家所有权的公共性本质所决定的，更是国家出资人代表设立的价值所在。

其三，接受监督的义务。国家出资人代表作为在企业中履行国资经营监督职责的公务代表，对其本身的监督至关重要。只有加强对其公务行为的监督，才能实现相关国资立法的目的，防止国资流失并最终实现国家出资的目的。我国《公务员法》也规定，公务员应当“全心全意为人民服务，接受人民监督”，应当“清正廉洁，公道正派”，不得贪污、行贿、受贿，不得利用职务之便为自己或者他人牟取私利，不得违反财经记录，浪费国家财产等等。可以说，接受监督是其法定义务。

对义务的违反，必然带来法律责任的追究。对私法义务的违反，必然带来私法责任；而对公法义务的违反，必然要从公法上对其责任予以处理。^[6]