基于国家出资人代表公私法上的双重身份，立法应当全面构建基于其公私法双重身份的监督规范体系，明确其公私法上的监督主体及其相应的法律责任，明晰公私法上各监督主体的监督权限及内容，并建立公私法上协调运行的监督方式与程序等等。具体而言可从以下几个方面予以完善。

（一）国家出资人代表监督主体的立法完善

一方面，基于国家出资人代表在企业中履行着国资经营监督之公务职责，立法应明确其公职身份，并在此基础上全面构建其公法性监督主体。目前虽以国资委监督为主，但应突出审计机关的监督地位，并基于其公职身份将政府行政监察部门名正言顺地纳入监督主体体系。^[31]同时，基于现行《公务员法》确立了党政企事业单位副处级以上人员交流任职制度，国家出资人代表与党政领导干部任职交流已成常态，且事实上其也是按官员管理，因此当对其参照党政领导干部进行监督，相应地应将党委组织与纪检机关纳入监督主体。当然，人大作为权力机关，也当对国家出资人代表在企业中执行公务的行为进行监督。另一方面，应完善基于国家出资人代表董监事身份的私法性监督主体，即公司法上的监督主体。其关键在于，国资委不能利用其控股股东地位操纵公司法人机关正常行使相应的监督权。此外，应依法保障职工的监督主体地位，并通过立法将相应的社会中介机构及社会公众纳入现有的监督体系，以弥补监督渠道与信息的不足。值得注意的是，在建立多元化监督主体的同时，应避免职责分工不明的弊端，由此需进一步明确各监督主体的职责范围与法律责任。

第一，加强国资委的业务监督。国资委作为企业国有资产的出资人和国家出资人代表的委派机构，是对国家出资人代表进行监督的主要机构。从前文分析来看，由于目前对国家出资人代表考评和激励方式的过度市场化，使得其与国资委及其相关人员极易形成“共谋”，从而导致国资委的监督虚化。为了解决这个问题，立法应对国资委的监督权限、监督内容、监督结果的运用以及法律责任等方面作进一步细化规定，使国资委的监督权及其法律责任有相匹配的法律依据。

第二，重视并协调党政机关与职能部门的行政监督及人大的权力监督。目前，除国资委外各公法性监督主体众多，但各自为政没有形成监督合力，导致整体监督效果不佳。为此，除立法明确其各自监督权限外，需协调好各公法性监督主体之间的关系。可建立相应的监督协调机构及联席工作会议机制，相关监督主体派员参加。该机构除了组织协调外，还应建立监督信息网络，对搜集到的监督信息进行研判并实行监督信息共享。此外，在这类横向合作中，需要对监督规程予以明确，实现有序监督。

第三，发挥公司内部监督机制的作用。其一，完善股东大会集体决策与监督机制，充分保障非国有股股东对国家出资人代表的监督权；其二，建立国有公司特有的公司治理机制，确立国家出资人代表与公司经理层的隔离机制，建立非国有股董监事对董监事代表人的监督渠道，确立国家出资人代表的双向监督机制；其三，在公司制度中进一步细化监事会的监督内容、监督方式、外聘专业人员经费的承担等内容，明确监事素质条件，强化监事责任，以确保监事会独立有效行使监督权；其四，要保障职工的知情权和民主监督权利，畅通检举途径，完善监督奖励机制，激发职工的监督积极性；最后，通过公司章程确立对公司董监事的监督内容与方式，建立起上下级纵向监督与横向监督相结合的内部监督体系。

第四，鼓励外部监督。这种外部监督主要是指社会中介机构及社会公众的监督。其外部监督机制的构建与完善可以通过国有资产监督管理立法予以实现，也可以通过企业内部的规章制度予以确认作为内部监督机制的一部分。在鼓励社会中介机构监督的同时，应注意对其独立性提供保障并加强其管理；社会公众的监督则应加强信息披露制度，完善检举控告途径，建立相应的奖励制度等。此外，应建立公司内外部监督主体及公私法上监督主体的协调沟通机制，形成公私法上并行不悖的监督主体体系。

（二）国家出资人代表监督依据及内容的立法完善

其一，完善监督依据，构建公私法上和谐统一的国家出资人代表监督规范体系。从前文分析可知，我国现有的国家出资人代表监督体系分散为三个独立的体系，虽然监督对象都是国家出资人代表，但各监督主体遵循不同的监督规则，这样容易导致监督空白或多头监督的情况。因此，为了协调对国家出资人代表的监督，首先应当从协调监督规范入手，以明确各监督主体的监督权限、范围与内容等。具体而言，主要是其公法上的监督规范应相互衔接，而私法上的监督规范当在“公司法”的基础上用公司章程予以补充，以此实现公法性规范与私法性规范的有效对接。如国务院及其国资委制定的相关行政法规与规章，应当在《企业国有资产法》及《公司法》等现行法律确立的基本框架下，对其监督规范予以修正，不得突破上位法的规定。相关法律如《会计法》则当与时俱进适时进行修改，以实现与《企业国有资产法》及《公司法》等法律规定的相容。各职能部门的监督规范也当协调一致且重点突出，从不同角度实现对国家出资人代表的监督。而在《公司法》上，尽管公司内部各监督主体对国家出资人代表的监督当服从普通董监事的规定，但基于国家出资人代表实质为政府官员的特性，可通过全体股东（含国资委）制定相应的自治性规范，将公法性监督规范难以涵盖的内容纳入自治性监督的范畴，从而建立全方位的监督规范体系。

其二，明确监督内容，建立公私法上权责一致、重点突出的监督内容体系。一方面，国家出资人代表受国家（国资委）委派，进入企业担任公司董事或监事，其目的是通过对企业经营的监督防止国资流失并实现国家的出资目的，故国家授权的各公法性监督主体对国家出资人代表的监督，其监督内容应围绕董监事代表人是否履行了国家出资人代表公务职责，对国家是否尽到了忠诚与勤勉履职义务。因现行立法对其公务监督的内容规定较模糊且重点不突出，所以需要立法进一步明晰各公法性监督主体对其公务监督的具体范围及各自侧重的内容。就国资委而言，其监督内容主要是监督董事代表人是否对所在企业的投资经营决策和防止国资流失等方面履行了职责，监督监事代表人是否对公司董事及经理的经营管理行为和公司财务实施了有效监督，如重要人事任免、重大决策事项、公司财务收支状况、产权收益分配等方面；政府审计机关对董监事代表人的监督主要侧重对其经营业绩是否真实和对其进行任期与离任审计，以及横向监督其国有资本营运方面的财务信息，纵向监督和评价其实施国有资本经营战略等情况；纪检监察机关主要侧重对其廉洁从业、行为作风等方面的监督；党组织主要是依内部程序对其在企业中执行党的路线、方针与政策及组织纪律等情况进行监督；人大则当对其在企业中执行人大批准的国有资本经营预算等情况进行监督。另一方面，从公司法上的监督主体看：基于监事会是站在公司整体的立场对国家出资人代表进行监督，故其监督内容及重点应是国家出资人代表作为公司董监事应当履行的职责，尤其是监督其作为公司董事的经营管理权与其作为公司监事的监督权的行使，是否仅维护国家股东的利益而侵害了非国有股东及公司与职工的利益等；非国有股东、职工和上市公司的独立董事，则主要是监督董监事代表人是否履行了《公司法》及公司章程和企业民主决策等方面的规定。此外，社会公众作为企业国家出资的真正所有权人和消费者，其对董监事代表人的监督，应侧重对其是否存在侵吞国有资产、是否监督企业为公众提供了优质的公共产品与服务等方面。总之，通过立法及公司自治性规范，进一步完善监督内容，确保各监督主体有充分的监督依据，并在法律授权或公司授权范围内依法行使监督权，防止国资流失并实现国家出资的目的。

（三）国家出资人代表监督方式与程序的立法完善

第一，完善基于董监事代表人公职身份的行政性监督方式。为保障对董监事代表人公法上的监督落到实处，首先需立法明确其公职身份，修改现行《公务员法》，在我国确立企业类公务员制度，或明确规定其参照公务员管理。由此，对公务员的监督方式皆可适用，避免其遁入私法而逃避公务监管。具体就国资委的监督方式而言，可从事前、事中和事后监督三方面入手。在事前监督方面，国资委可通过与国家出资人代表签订行政合同的方式，明确其职责、义务与权限，规定其在企业中履行公务职责时需提前报告或按指示表决的重大事项；在事中监督方面，国资委可通过对重大事项的审查批准及实地调查行使监督权；在事后监督方面，国资委可通过对相关事项的跟踪及对董监事代表人的定期评价来实现。就审计机关的监督方式而言，其当不仅局限于依靠企业自身提供的财务信息单独审计，而应适时吸纳会计师事务所等社会中介机构及企业职工参与审计，以保障审计结果的真实性。就纪检监察部门的监督方式而言，应突破现行消极受案的监督模式，可试行不定期巡视的方式主动发现案件线索。而人大的监督不仅仅体现在人大会议期间听取报告的形式，而应派出人大代表或工作人员，对企业及其国家出资人代表执行国有资本经营预算的情况进行日常监督。

第二，完善基于公司董监事身份的公司法上的监督方式。国家出资人代表在公司法上的监督主体，主要有股东通过股东大会的监督、公司董事会与监事会的内部监督、监事会对董事会的监督以及职工监督等。在国家出资企业中，由于“内部人控制”问题导致了企业内部监督机制的弱化。所以，欲恢复企业内部监督机制应有的功用，可以从以下几个方面入手。首先，确保股东大会的地位和权力。这主要是指完善股东大会选举及重大事项表决机制，发挥非国有股东监督制约作用。如任命董监事的权力只能由股东大会行使，国资委推荐的董监事只能采用差额的方式选出后由股东大会选举任命，而非直接行政任命；公司章程要完善股东的查阅权、提案权和质询权，最大限度地改变信息不对称的局面等。其次，完善对董事会的制衡机制。这主要是指在公司法或公司章程中应明确董事会的职权和义务，尤其是明确并细化其忠实与勤勉义务的内容。同时，要规范独立董事的提名与任命机制，独立董事必须由股东大会通过，且立法应限制大股东选任的名额等。再次，规范监事会制度。一方面应强化监事会的权力，如在检查公司财务或相关资料时赋予监事独立调查权与质询权，规定阻挠监事履职行为的处罚规则等，另一方面应提高监事会成员的资格标准，并确保监事义务与责任的一致性。最后，发挥董事会成员及监事会成员相互之间的监督作用，发挥公司职工的监督作用，通过职工代表大会选举的职工董监事进行监督。

第三，完善企业外部治理机制及监督方式。这里的外部治理机制主要是指通过产权制度、资本市场、产品市场以及经理人市场等来发挥企业外部环境的制约与监督作用。从某种意义上来说，有效的公司治理结构必须要借助公司外部治理机制才能将公司内部权力进行有效配置，从而达到实现权力制衡的目的。此外，完善社会中介机构和社会公众等其他监督主体的监督方式，在现有检举揭发等传统监督方式外，还可通过创新公益诉讼等方式实现其监督。

第四，完善监督信息保障机制。对国家出资人代表的监督，从监督主体的角度看，需要及时了解监督对象的信息及其变化情况，监督主体之间也要及时沟通信息，避免监督重复和监督空白的出现；对监督对象来说，则需要及时主动地把相关信息报告给监督者，以扩大监督信息的来源，促使其自觉遵守相关行为规范。具体而言，完善监督信息的保障机制可从以下三个方面入手：

（1）运用网络技术，公开监督信息。现代社会中，利用计算机技术形成的网络环境，可以快速有效地传递信息。各监督性机构可加强网络建设力度，改变目前网上仅对各监督机构资料性介绍的现象，将网络作为监督结果公布的渠道。在此基础上，从结果公布要逐渐扩展到过程公布，而且还应当可以对监督过程及结果进行评价。同时，监督机构在网络上还可以建立全程信息制衡机制，如引入ISO9000 服务质量管理体系，对国家出资人代表的每个监督流程与环节都设定质量标准。另外，在网络上还可以实行监督信息全记录机制。在ISO9000 服务质量体系中，所有业务都记录在案，办理过程有迹可循、有证可查。最后，加强过程管理和痕迹管理。按照ISO9000 服务质量管理体系要求，管理者应注重过程控制和痕迹信息记录查验，从而有效防止疏漏扩大化和信息制衡失灵。

（2）借助大众传媒的方式推进监督的广泛性。对于监督来说，采用大众传媒的方式，一方面，使得监督主体和监督对象都处于社会公众之下，保证了监督的公开性；另一方面，较低的成本和快捷的传播速度使得这种方式能够以较小的支出获得较高的回报。因此，在对国家出资人代表的监督过程中，无论是外部监督还是内部监督，应当重视这种大众传媒方式独特的作用。

（3）保障网络言论自由及建立监督激励机制。在建立全程信息监督网络后，应保证监督主体尤其是社会监督主体的言论自由，其可以对公开的一切信息进行质疑、讨论、检举或控告，如检举或控告属实，还应给予一定的奖励。这种奖励可以是网络虚拟奖励，如赋予其更高的权限、给予一定的积分、提升网络级别等；这种奖励也可以为物质奖励，如相关部门给予一定现金奖励等；这种奖励也可以设置特别录用机制，如对于发现重大问题对防止国资流失做出重大贡献者，在一定条件下给予特别录用机会，将其纳入行政监管机构等等。

【注释】

[1][美]斯蒂芬·P．罗宾斯、玛丽·库尔特著：《管理学》（第七版），孙健敏、黄卫伟、王凤彬等译，中国人民大学出版社，2004：7

[2]仅就法律关系而言，国家出资人代表的活动牵涉两种维度的法律关系，具有双重的身份。一方面，出资人代表与选派机构之间存在着公法上的关系，或者说是一种公法上的委任关系；另一方面，已经派驻企业的出资人代表，作为该企业的董事或者监事，其与企业之间形成了私法上的委任关系。基于国家出资人代表的双重身份（或曰人格），在逻辑上必然会衍生出两种管理主体：履行出资人职责的选任机构和出资人代表所履职的公司。

[3]国家出资人代表公务性职责主要包括：在企业中执行国家有关国有资产投资、转让、收益及基础管理等方面的规定；监督企业在主业范围内经营，财务信息真实可靠并及时上缴国有资本收益；对企业重大事项及时向国资委报告等等。其公务性职责难以详尽列举，散见于相关国资行政立法之中。具体参见国务院《国有企业监事会暂行条例》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等行政法规；国务院国资委《中央企业投资监督管理暂行办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》，财政部与国资委共同颁发的《中央企业国有资本收益收取管理暂行办法》等部门规章；地方性国资委对国有产权代表管理的相关规定等等。

[4]燕春：《国有股权的公权本质与私法行使》，载《安徽农业大学学报（社会科学版）》，2008，17（1）：30

[5]《公务员考核规定》（中组发[2007]2 号），于2008年12月3日颁布实施。公务员考核，主要是全面考核公务员的德、能、勤、绩、廉五个方面，重点考核其工作实绩。其中，“德”主要指公务员的政治品德、个人品德、社会公德和职业道德等方面的表现；“能”主要是指业务素质和工作能力；“勤”主要是指工作态度、责任心、事业心和工作作风等方面的表现；“绩”主要是指完成工作的数量、质量、效率和产生的效益等；“廉”主要是指廉洁自律等方面的表现。国家出资人代表一般为公务员中的领导人员，所以其还应遵循对党政领导及国企领导干部特有的考评内容。对公务员中的领导成员，一般要考核其是否严格遵守干部廉洁从政和廉洁自律的有关规定，是否遵守组织人事纪律，有无借选拔任用干部之机牟取私利、滥用职权等不正之风的行为等。

[6]宋文阁、孔玉生：《加快建立健全科学的经营业绩考核体系研究》，载《现代农业》，2008，（6）：54

[7]陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社，2001：152(www.daowen.com)

[8]英美法系国家公司法人机关中不设监事会，其董事会集经营决策权和监督权于一身，故对董事的考评也涵盖了监督性内容。

[9]Preston L E,Post J E．Private Management and Public Responsibility.Englewood Cliffs, N.J．rentice-Hall, 1975:33-38

[10]在中文的一些语境中，激励还有教训和驳斥的含义，只是此种用法较为少见。参见刘正周著：《管理激励》，上海财经大学出版社，1998：14-15

[11]哈罗德·孔茨、海因茨·韦里克著：《管理学》（第九版），经济科学出版社，1993：469

[12][古希腊]亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965：136

[13]M Jesen，W Meckling ．Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financial Economics,1976, (3): 66-75

[14]张维迎：《产权安排与企业内部的权利斗争》，载《经济研究》，2000，（6）：50

[15]顾功耘著：《国有资产法论》，北京大学出版社，2010：3-4

[16]肖海军著：《国有股权法律制度研究》，中国人民公安大学出版社，2001：125

[17]胡海涛著：《国有资产管理法律实现机制若干理论问题研究》，中国检察出版社，2006：137

[18]（台湾）管欧著：《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司，1981：346

[19]激励性规范主要包括：国务院国资委《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》（2003年通过并历经2006、2009、2012年三次修订），《中央企业负责人薪酬管理暂行办法》及其《实施细则》（2004），《关于规范中央企业负责人职务消费的指导意见》（2006）；人力资源部会同国资委等六部委联合颁发的《关于进一步规范中央企业负责人薪酬管理的指导意见》（2009）；中组部《中央企业领导班子和领导人员综合考核评价办法（试行）》（2009）；中共中央办公厅与国务院办公厅联合颁发的《中央企业领导人员管理暂行规定》（2009）；中共中央政治局审议通过的《中央管理企业负责人薪酬制度改革方案》和《关于合理确定并严格规范中央企业负责人履职待遇、业务支出的意见》（2014）。此外，国务院《国有企业监事会暂行条例》（2000）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003）等行政法规以及《企业国有资产法》（2008）等对此也作了原则性规定。

[20]涂永前：《试论依法治理中国国有资产授权经营》，参见吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标——中国欧盟国有企业公司治理国际研讨会论文集》，法律出版社，2006：129

[21]如在德国，政府审计部门可以对政府董事的工作进行审计，审查他们对国有公司施加的影响是否适当，对公司管理的监督是否足够有效。政府董事对政府审计部门有提供信息的义务，审计部门也有权亲自对文件进行现场查阅。参见[德]V．克诺帕斯基：《德国国有企业公司治理的讨论》，徐文静译，吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标——中国欧盟国有企业公司治理国际研讨会论文集》，法律出版社，2006：351-352

[22]在美国，曾发生过一起Rogers v．Hill 案件。在该案件中，联邦第二法院裁定美国烟草公司董事长报酬过高。美国学者克拉克教授认为，即使董事报酬是根据章程或事先约定而支付，这种约定也不能完全排除司法审查。参见R．C．Clark．Corporate Law.New York: Little Brown & CO ,1986:197-199

[23]但这种司法介入也应谨慎，学者曾指出：“法官由于所要考虑的因素太多、太复杂和本质上的主观性，他们不能为评估高级管理人员的报酬发展出原则性的、合乎逻辑的指南。”参见[加拿大]布莱恩·R．柴芬斯著：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟等译，法律出版社，2001：728-729。在美国，法院对公司高管报酬过高这类案件进行审查时，一方面会认为这是企业内部的商业决策，并不会积极介入；另一方面，即使司法介入，也是侧重于报酬确定程序和报酬充分披露两方面，而程序性规定一般体现在各州公司法有关利益冲突交易规则中。参见张开平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998：290。同时，适用司法审查制度也应受到一定的约束，如应考虑司法审查成本及适用领域问题。

[24]如中航油（新加坡）股份有限公司前总裁陈久霖，在2002年的年薪就已达490 万新元（约合人民币1600 万元）。而在国内，陈久霖年薪达到2350 万元人民币的事实，直到该公司从事投机行为发生重大亏损时才被披露。而且，如此高薪是如何设计出来的，它与公司经营业绩之间的关系如何认定，这些问题民众根本无法知道。参见段威著：《公司治理模式论：以公司所有和公司经营为研究视角》，法律出版社，2007：178

[25][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1995：154

[26]关于国家出资人代表兼具公司董监事的双重身份所带来的利益冲突与平衡问题，具体参见本书第三章第三节“国家出资人代表公私法上法律地位的冲突与平衡”。

[27]文宗瑜、袁媛著：《经营性国有资产管理》，经济科学出版社，2010，（7）：217-220

[28]参见我国《企业国有资产法》第60条和第63条的规定。该法规定了各级人民代表大会常务委员会对国有资本经营预算的审批权及对国有资产经营管理的监督权。

[29][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1995：154

[30]王国兵：《国有企业内部人控制与国有资产流失：一个合谋的视角》，载《江汉论坛》，2007，（4）：12

[31]毛昭晖：《惩防体系的软肋：国企腐败的制度依赖性透视》，载《廉政文化研究》，2010，（2）：31