依出资人股东与公司法人分离之法理，公司的董监事为其自身法人机关成员而绝非出资人股东的代表。但国家作为出资人时，基于出资资产的全民性及其法律人格的虚拟性，有必要通过公司机制推选其自然人代表担任公司的董监事，同时委以相应的国资经营监督职责。此时该自然人代表实际是国资委借助私法机制实现国资行政监管职能的手段，二者当为一种公法上的委任与代表关系，其实质是国资委代表国家委派的公务代表。故我们只有揭开该类董监事私法身份的“面纱”，还原其公法上的本来面目，方能从本源上揭示其激励机制的内在法理，为合法构建其激励制度提供理论基础。

（一）国家出资人代表激励的理论依据

在经济学理论上，国有资产授权经营是一个信息不对称的过程，从最初委托人（全民）到最终代理人（国有产权代表）是层层委托代理关系，委托人和代理人的目标偏离导致了代理问题，故需激励代理人以降低代理成本。西方学者詹森等人曾指出，现代公司的实际控制权已在很大程度上转入到经营者手中，经营者可能利用其实际控制权为自己谋利而损害股东的利益。^[13]我国经济学者张维迎则把企业的所有权解释为剩余索取权与剩余控制权，认为在企业内部权力的最优配置即是二者的对应，把剩余索取权分配给经营者有利于提高企业绩效。^[14]因此，我国经济学者主张对包括国有产权代表在内的国企经营者，实施以业绩回报为核心的显性激励，从而实现其代理行为与企业目标的利益兼容。

然而，经济学上的委托代理理论只能说明国资授权经营中“代理成本”的存在，而其以私有产权为基础的激励机制是否适用于国有产权代表则不无疑问。从法学的视角看，私人出资者对其推选董监事的激励纯属私权的范畴，可在公司法框架下依其自由意志行事；而国家出资人对其董监事代表人的激励却受制于相关国资立法的规定，其原因则在于国有股权之源泉——国家所有权的公共性。

众所周知，国家所有权的真实主体为全民，由于全民无法直接行使所有权，故只能由国家代表全民为了公共利益统一行使。国家利用国有财产出资，其目的在于将国家所有权转换为国有股权，通过公司经营的方式实现全民的利益。而国家所有权转化为国有股权后其公共性并未丧失，只是公共性的实现机制发生了变化：如国有股权的具体行使主体国资委，其对国有股权的资产收益及处分须遵从国有资本经营预算、国有股权转让等方面的规定；其行使公司重大经营决策权时，须服从国家宏观调控意图、执行国家产业政策等强制性规定；其行使选择企业管理者等出资人权利时，对董监事代表人须先会同组织部门按内部程序选拔，然后再依公司程序选举和任命，对其管理也需遵从相关国资立法的规定。可见，国家所有权转换为国有股权后，国资委对国有股权的行使无不受到国家立法及政策的约束，而其目的即在于保持国家所有权的公共性。

正是由于国有股权沿袭了国家所有权的公共性，对国有股权支持当选的董监事的激励也就不能照搬以私有产权为基础的委托代理理论。从我国国资授权经营体制看，全民是通过国家立法，授权政府代表国家履行出资人职责并享有出资人权益，政府再授权国资委代表政府履行相同的职责，再由其选派自然人担任公司的董监事从而在微观层面保障了国家出资目的的实现。可见，国资委委派或推选的董监事实际是国家所有权间接行使环节上的末端代表，经济学上的委托代理理论仅说明了对其激励的必要性，而其制度构建的法学基础则在于国家所有权行使理论。

（二）国家出资人代表激励的立法基础

虽前已述明国家出资人代表激励的理论依据，但其具体制度的构建却属立法的范畴，故当以其所处具体法律关系中的法律地位为基础构建。鉴于国家出资人代表兼具公司董监事的双重身份，其实际参与了两种法律关系：即在国资授权经营体制上与国资委的法律关系及其在公司法上与所在公司的法律关系。那么，该两种法律关系性质为何，又当以何种法律关系为基础构建其制度？分析如下。

首先，国资授权经营体制上国家出资人代表与国资委的法律关系。根据我国《企业国有资产法》规定，国资委是经政府“授权”而“代表”政府履行出资人职责的机构。从其职能定位看，实际包括了代表政府对国资经营公法上的监管职责与私法上作为出资人股东的职责。一方面，作为监管主体，其负有代表政府对企业国资经营管理职责：一是以政府的预算编制为基础的投资预算决策；二是投资的具体执行；三是对投资执行及国资经营、收益等进行的全程监管。这三方面管理职责均是其履行出资人职责的应有之义。^[15]另一方面，作为代表政府行使出资人权利的机构，其享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。那么，国资委与其委派或推选的董监事之间，基于其职能定位到底是何种法律关系？从该类董监事承担的职责来看，二者实为公法上的委任与代表关系：如董监事代表人应当在企业中执行国家有关国有资产投资、转让、收益及基础管理等方面的规定；监督企业在主业范围内经营、财务信息真实可靠并及时上缴国有资本收益；对企业重大事项及时向国资委报告等等。这些行政性职责明显体现了二者之间是公法上的委任与代表关系。(www.daowen.com)

其次，公司法框架下国家出资人代表与所在公司的法律关系。国家出资人代表作为公司的董监事，其与公司当为私法上的委任与代表关系。其一，从职位来源上看，其是全体股东选举产生的公司法人机关成员，而不是国资委个别股东的代表。其二，从公司法上的职权看，国资委推选的董监事也是代表着公司行使相应的职权。有学者曾言：“董事会是公司对外的代表机关，国有股董事仅是这一机关成员，即使国有股董事充当了公司董事长，其对外代表的名义也必是公司而不是国有股股东。”^[16]同理，国有股监事亦如此。可见，在公司法上，国资委推选董监事的职权均是基于公司的授权而不是国资委股东的授权，其基于董监事身份的职权均是代表公司行使。其三，从法律责任上看，国资委推选的董监事依公司法或公司章程履行职务的行为均由公司承担责任。因此，国家出资人代表作为公司的董监事，其与公司当为一种基于其董监事私法身份的职务代表关系。

再次，国家出资人代表激励机制依托之法律关系。既然国家出资人代表同时参与了两种法律关系，那么对其激励当以何种法律关系为依据？本书认为，国家出资人代表外在的董监事身份仅是便利其在公司中履行公务职责，对其激励当以其内在的与国资委公法上的委任与代表关系为依据。如前所述，国家所有权是通过层层“授权与代表”机制实现的，而国家所有权转化为国有股权后该“授权与代表”关系并未断裂。从授权主体上看，国资委作为直接代表政府间接代表国家的履行出资人职责机构，其与国家及其政府乃一体关系，其授权行为即国家的行为；从授权对象上看，国资委委派或推选的董监事均具潜在的公职身份，其可依现行《公务员法》在党政企事业单位之间交流；从授权内容上看，根据目前国资行政立法，其是分别在董事会与监事会中利用其董监事身份履行相应的国资经营监督职责。可见，国家所有权转化为国有股权后，公法上的“授权与代表”机制仍在公司延续，其原因则在于国有股权是对国家所有权实现机制的升华，而非对国家所有权的否定。“国有产权是一个国家通过公共权力分配收益和风险的宪政机制，而不能如私人产权一样以公司治理机制为媒介。”^[17]如果对董监事代表人按公司普通董监事对待，则会“激励”其“积极”履行私法上董监事的职责，追求公司利益最大化而脱离国家出资本应承担的公共性目标。尤其是在当前国家股东“虚位”而国有股董事普遍兼任经理层职务的现实情况下，依其私法身份的激励会加剧其沦为公司的内部人，继而丧失其作为国家出资人代表应有的作用。

（三）国家出资人代表激励的立法要素

其一，国家出资人代表的激励主体。在国资授权经营体制上，国资委是国家立法授权政府专设的履行出资人职责机构，而国家出资人代表又是受国资委委派在企业中履行国资经营监督职责的公务代表，故国资委当依法对其履行公务职责的情况进行考评并作为其激励主体。

其二，国家出资人代表的激励目的与依据。基于国家出资人代表承担着国资经营监督职责，国资委对其激励目的即在于促使其积极履行公务职责，防止国资流失并保障国家出资目的的实现，而其激励依据也当以其履行公务职责的考评结果来衡量。当然，对具体企业中的国家出资人代表，应根据其所处企业功能定位及董监事岗位职责的不同，分类设定其考评标准。但总体而言，作为激励依据的考评标准当以其公务职责为中心设定，以此达到对其公务激励的目的。

其三，国家出资人代表的激励方式与程序。基于国家出资人代表实质上的公职身份，其激励方式与程序当参照国家公职人员的相关规定并结合企业特性来确定。正如学者所言：“公营事业就其依据公司法所为之公司组织，原为私法人，唯其董、监事由政府指派，而非由股东会就股东中选任之，其人员须适用公务员服务法之规定。”^[18]我国台湾地区“公务员服务法”第14条第1 项也明确规定，具有公务员身份者如被政府选派为政府股权代表之董监事时，不但不可向公司支领薪资，同时也不得领取任何名目之报酬，至于因前往公司或为公司洽商业务所支出的交通费用，因不属于报酬范围，因此仍能支领。该规范背后蕴含的机理是，公职人员需要奉公守法，出任出资人代表为履行公职，不得同时享有履行公职之外的利益。概言之，对其激励应当遵从“官员的归官员，市场的归市场”，两者不得混同。故国家出资人代表的激励当贯彻依法、公开、公平公正等原则，采取精神激励为主、物质激励为辅的方式，按法定权限与程序等进行。

其四，国家出资人代表激励的监督与法律责任。首先，应当明确激励的监督主体与监督对象。基于激励环节牵涉到激励主体国资委是否依法激励，激励对象董监事代表人是否如实提供相关信息资料，第三方社会中介机构是否客观提供审计或鉴证报告，故其均为激励环节中的监督对象。而相关监督主体，对国资委而言，应当包括同级政府审计、监察及人事部门等依职权的监督，社会中介机构的专业监督以及社会公众的监督等；对董监事代表人而言，应主要确定企业职工的民主监督机制；对社会中介机构而言，则应包括聘用单位的监督以及行业监督等。此外，应明确激励监督的内容、方式与程序并明确相关主体的法律责任。只有明确了上述内容，方能实现激励机制的规范化与法治化。