（一）国家出资人代表资格制度的建立

本书认为，要改良现有行政选任的弊端并融合市场化选任的优势，最重要的是确立国家出资人代表资格制度。通过该制度的建立，为符合前述选任资格条件的人提供公平竞争的机会。而这个机会就是由国家出资人代表管理局组织统一的资格考试，对于通过考试者，颁发具有法律证明力的国家出资人代表资格证书。拥有该资格证书的自然人，方可成为国家出资人代表的候选人。

美国通用电气公司（英文简称GE）在2003年《公司治理指引》中规定了“董事资格认证”制度，这是我国建立国家出资人代表资格认证制度可以参考并借鉴的一种做法。GE的“董事资格认证”制度要求董事应具备最高的个人和职业道德、诚信和价值，并忠于股东的长期利益。与此同时，董事应具备客观的视角、实践的智慧及成熟的判断力。董事会应由具备多种知识和经验背景的人组成，这些人应包括有政府、商业、教育、技术等方面的专业人士，以提高决策水平。^[26]本书认为，我们可以适当借鉴这种资格认证制度。根据国家出资人董事和监事的职业特点，我们可以将其资格分为董事代表资格和监事代表资格。国家出资人代表管理局根据国家出资企业的需求，于每年特定时间分别组织国家出资人代表资格考试，考试对象为所有符合《公司法》和《企业国有资产法》等法律所要求的自然人。对于考试通过者，分别颁发董事或监事资格证书。每一个自然人（包括公务员和职业经理人），不限其考试次数和考试门类，对于同时通过董事资格和监事资格考试的自然人，同时颁发两种资格证书，同时入选董事人才库和监事人才库。但是，在具体选任过程中，同一个自然人不得同时被选任为同一个国家出资企业的董事和监事，也不得在不同的国家出资企业中分别担任董事或监事。

国资委在具体任命或建议任命其国家出资人代表时，从国家出资人代表人才库中挑选出合适的人选，分别委派或推荐任命至相关国家出资企业中。在此过程中，国家出资人代表管理局可以给予合理的建议，国资委一般应接受国家出资人代表管理局的意见，若是国家出资人代表管理局推荐的人选确实不符合目标企业的需求，国资委可以予以拒绝。

（二）国家出资人代表选任程序的完善

在我国《企业国有资产法》及相关国有资产法上，对于国家出资人代表的选任程序规定得极为模糊，且没有统一的选任程序。通常情况下，国资委等履行出资人职责机构都是综合考虑行政级别、职业能力、影响力等各方面的因素后直接任命或建议任命至国家出资企业中，并无特别的选任程序。

至于如何完善我国国家出资人代表的选任程序，我们可以预先了解并参考其他国家的国有企业董事或监事的选任程序。如在比利时，一般先由部长会议根据联邦政府在公司中拥有的股份额提名相应数量的董事，而后再由君主任命这些成员，其余的董事则由其他股东任命，这两种任命要一并进行宣读。此外，其都需要经过部长会议批准，其中由君主任命的董事没有得到君主的批准不得被罢免，并且要由董事会成员提议及2/3的票决多数通过。^[27]而在波兰，国有独资及控股企业监事会中的国有股监事代表，由财政部部长任命以代表财政部行使权力。财政部代表人员在国家总理和副总理批准之后，由财政部部长提出才能被任命。政府公务员被任命为监事会成员要求取得相关部门的提前批准。其董事会成员的面试及雇佣则由监事会组织进行，董事应具有专业的教育背景及工作经验，其招用程序旨在依据《商业企业董事会董事的招募程序规则》所确定的标准来选择其适格人员，候选人的具体要求应与其职位特征和董事会职责中的责任范围相一致。^[28]在罗马尼亚，其国家公司与政府部门或机构代行所有权的股份公司，通常由3至5人组成董事会进行管理。根据其《公司法》的规定，董事的任命权属于股东会，国家所有者代表任命其董事会成员须遵从公司章程的规定。其董事的任命一般有两种方式：一是章程明确规定所有的董事均应代表相关部门，且其中必须有一名来自于财政部的董事；二是一些国家公司的章程尽管对董事会成员应该代表特定的公共机构没有严格规定，但在股东会中的国家股东代表肯定会根据相关机构领导的建议任命董事。^[29]

具体到我国国家出资人代表的选任程序问题，本书认为，基于国家出资人代表具有的“董监事”和“公务员”的双重身份，可以根据选任主体的不同，分别制定国家出资人代表的选任程序。

其一，履行出资人职责机构对国家出资人代表的选任。首先，设立国家出资人代表人才库。履行出资人职责机构可以参考其他国家相关标准，创建公务员培训体系，完善资格认证和培训制度，培养新型的企业类公务员。履行出资人职责机构应理顺自身管理体制，确定培训基地，创新培训模式，创设产学研一体化的企业类公务员管理营销研究基地。严格考核筛选，选拔具备相应专业素质的高水平师资队伍，通过其培养国家出资企业高级经营管理人才，并将其吸纳进入国家出资人代表人才库作为备用人选。其次，按照一定的选任程序，从国家出资人代表人才库中选拔出符合要求的国家出资人代表，具体程序如下：

（1）职数设置论证。根据目标企业的需求，履行出资人职责机构根据企业发展的实际情况，确认拟设置的职位数目，然后聘请具备相应资质的中介服务机构，如管理咨询公司等，由其结合经营管理的有效性以及市场发展因素论证确定最佳的职位数目。

（2）公开招考信息。在履行出资人职责机构确定最终的职位数目后，由其公开招考信息，对报名者进行资格审查，具体包括国家出资人代表候选人积极资格和消极资格的审查，以及是否具有国家出资人代表资格证书的审查。

（3）笔试。对通过资格审查者，组织参加统一考试，按分数高低自上而下录取。

（4）公布差额初选名单。结合职数和考试成绩确认差额初选名单，向社会公布。

（5）面试。对通过初选的自然人组织考察，具体包括对品行、专业能力、身体条件以及其他选任条件的全面考察。

（6）初定名单。根据考察情况，确定国家出资人代表的初步人选。

（7）公开初选名单。履行出资人职责机构通过网站、报纸或媒体等形式公示国家出资人代表的初选名单，并确定相应的异议期。在异议期内任何人都可以对初选人员提出异议并说明其理由，履行出资人职责机构自接到异议之日起在确定期限内进行审查并作出答复，对异议成立者取消其入选资格，并依照前述程序递补人员；对异议不成立者，保留入选资格。

（8）确定入选名单。异议期满对未提出异议或异议不成立的，确定其入选资格。

（9）办理任用手续。对于入选人员，履行出资人职责机构将其拟任为国有独资公司董事或监事的，直接办理任用手续；或者将其推荐给国有资本控参股公司的股东（大）会，作为国有股权董监事候选人，若经股东（大）会选举通过，则由履行出资人职责机构办理任用手续。

（10）确定试用期并进入管理程序。任用后，一般确定一年的试用期，并由国家出资人代表管理局对其进行日常管理。

其二，国家出资企业的股东（大）会对国家出资人代表的选任。对于国有资本控参股公司的股东（大）会来说，其选任董事或监事的方式为选举制，这种方式为世界各国所通行的选任途径。国家出资人董事或监事的选举与一般企业的董监事选举并无太大差别，其唯一的不同就在于该候选人是由国资委等履行出资人职责机构推荐，并且其应首先符合国资委等机构规定的任职资格条件，同时要经过履行出资人职责机构预先的层层选拔。因该选任程序和选任方式在前文中已详细论述，故此不赘述。在此简要讨论股东大会对董事或监事的选任方式。

依据我国《公司法》关于股东大会选举方式的规定，我国公司董事或监事一般由股东（大）会采取直接投票的方式选举产生。股东在选举董事或监事时，按照“一股一票”的方式表决，按照简单多数表决原则，票数超过半数的候选人当选。此种方式简单、直接、有效，但是这种方式下，持有50%以上股份的控股股东可以完全操纵每次的董事会或监事会人选，这对于中小股东的利益保护极为不利。为了平衡大小股东的利益关系，实践中出现了累积投票的选举方法。在股东（大）会选举两名或两名以上的监事或董事时，每位股东持有的每一个股份的投票权与当选监事或董事的总人数相等，股东们既可以把票集中投给一个人，也可以分散投票选举数人，最后按照投票的数量依次决定董事或监事的人员。累积投票制在一定程度上有效地避免了大股东专权，在一定程度上平衡了中小股东与大股东之间的利益关系，对于公司法人结构的治理具有积极效果。我国新公司法106条确认了累积投票制，这一规定有利于缓冲大股东利用表决权优势产生的对公司的控制，扩大了小股东在公司治理中的话语权，有利于公司治理结构的完善。

然而，这种累积投票制目前仅用于上市公司股东大会的选举中，在一般的国家出资企业的股东（大）会选举机制中，运用的仍是传统的直接投票表决制。在国家出资企业经营实践中，如果出现大股东与中小股东利益失衡的情况，可以参考借鉴此种累积投票制，但在借鉴使用前，首先应进行一个严谨的制度设计，否则，不仅与公司治理效果无益，反会徒增公司的控制成本，所以，对于累积投票制的选用应谨慎。

（三）健全股东（大）会对国家出资人代表选任的程序监督

在国有资本控参股公司中，股东（大）会在选举国有股权董事或监事之前，应当对国资委等履行出资人职责机构建议任命的董监事候选人进行审查。这种审查主要是基于公司法上的规定和公司章程的相关要求进行审查，如是否符合董监事任命条件、是否不存在限制性情形、是否有国资委的建议任命批文等。如符合上述条件，则进入选举程序，并依法进行选举；如上述条件不具备，则可以拒绝其作为候选人。

需要提示的是，股东（大）会对国家出资人代表选任的监督，只是一种程序上的监督。它只需要在形式上进行确认即可，并不存在实质意义上的监督。股东（大）会的这种监督权是消极的，如果履行出资人职责机构推荐的董事或监事不具有上述形式要件（国家出资人代表职业资格证书），股东（大）会有权拒绝。如果履行出资人职责机构建议任命的董事或监事候选人不合格，股东（大）会可以通过选举程序加以否决。股东（大）会的这种消极监督权可以在一定程度上遏制履行出资人职责机构滥用选任权，对于国家出资人代表的公平选任具有一定的积极意义。

【注释】

[1]目前，在我国国有企业的治理实践中，经常发生的问题是选任主体的掐架问题。按照《企业国有资产法》的规定，国家出资人董事和监事，原则上由国资委或按规定由其上级人民政府选任，而实践中则是中央、省委、（直辖）市委乃至区委及其组织部门决定其任免。“党管干部”原则如何与《企业国资资产法》的衔接，值得讨论。参见安林：《国资法带来的喜和忧》，载《上海国资》，2008，（12）：69

[2]当然，导致这一问题的原因有很多，既有传统官本位文化的影响，也与我国公司制度的不健全有关。例如，公司法关于法定代表人的规定，就存在很多的问题。参见方流芳：《国企代表人的法律地位、权力和利益冲突》，载《比较法研究》，1999，（3）：419-438；柳经纬：《剪不断理还乱的法定代表人制——评〈公司法〉第13条关于法定代表人的新规定》，载《河南政法管理干部学院学报》，2006，（4）：107-111。(www.daowen.com)

[3][罗马尼亚]R.N.卡塔纳：《罗马尼亚国有企业的公司治理》，徐文静译，参见吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标——中国欧盟国有企业公司治理国际研讨会论文集》，法律出版社，2006：432-433

[4]杨振山、邓辉：《国企经营者的选拔与激励机制》，载《航天工业管理》，2002，（11）：7

[5]“帕金森定律”由英国历史学家、政治学家西里尔·诺斯古德·帕金森于1958年提出。他对于机构膨胀的原因及后果总结出这样一条规律：对于一个不称职的管理者，他可能有三条出路：一是申请退职将位子让给能干的人；二是让一位能干的人来协助自己的工作；三是任用两名水平低的助手。对于这个不称职的管理者来说，第一条路是万万走不得的，因为那样会丧失权力；第二条也不能走，因为那个能干的人会成为自己的对手；只有第三条路可以走。于是，两个平庸的助手分担了他的工作，减轻了他的负担。由于助手的平庸，不会对他的权力构成威胁，所以这名官员从此也可以高枕无忧了。两个助手既然无能，他们只能上行下效，再为自己找两个更加无能的助手。如此类推，就形成了一个机构臃肿、人浮于事、效率低下的领导体系。参见诺斯古德·帕金森著：《帕金森定律》，王少毅编译，甘肃文化出版社，2004：11。

[6]2013年发生的任志强炮轰北京市国资委一事，就是对这一问题的突出反映。2013年1月15日，华远地产董事长任志强在其腾讯微博爆料称，在上市公司北京银行今日召开的董事会上，占股不超10%的小股东北京市国资委党委，给北京银行下达了撤销未到届应改选的现任监事长，并任命不是监事的人员担任监事长的命令文件。时任北京银行董事的任志强愤怒地表示，北京国资委党委这一行为，严重违反了上市公司的管理规定，侵害了其他股东的利益，受到董事会和代表众多中外股东利益的股东董事的坚决反对。参见腾讯网：任志强炮轰北京国资委，指其强换北京银行监事长，http://finance．qq．com/a/20130115/005952．htm,2014-03-02

[7]黄来纪：《选任董事的偏差与矫正》，载《青岛海洋大学学报（社会科学版）》，2001，（2）：66

[8]剩余索取权，是一项索取剩余（总收益减去合约报酬）的权利，简单地说，就是经营者享有的分享公司利润的权利。

[9]胡改蓉：《国有公司董事会法律制度研究》，华东政法大学博士论文，2009：95

[10]黄来纪：《选任董事的偏差与矫正》，载《青岛海洋大学学报（社会科学版）》，2001，（2）：64

[11]黄来纪：《选任董事的偏差与矫正》，载《青岛海洋大学学报（社会科学版）》，2001，（2）：66

[12]《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法》（试行）第10条：“专职外部董事应当具备下列基本条件：（1）具有较高的政治素质，遵纪守法，诚信勤勉，职业信誉良好；（2）具有履行岗位职责所必需的专业知识，熟悉国家宏观经济政策及相关法律法规，熟悉国内外市场和相关行业情况；（3）具有较强的决策判断能力、风险管理能力、识人用人能力和开拓创新能力；（4）具有10年以上企业经营管理或相关工作经验，或具有战略管理、资本运营、法律等某一方面的专长，并取得良好工作业绩；（5）初次任职年龄一般不超过55周岁；（6）一般具有大学本科及以上学历或相关专业高级职称；（7）具有良好的心理素质，身体健康；（8）公司法和公司章程规定的其他条件。”

[13]《国有企业监事会暂行条例》第18条：“监事应当具备下列条件：（1）熟悉并能够贯彻执行国家有关法律、行政法规和规章制度；（2）具有财务、会计、审计或者宏观经济等方面的专业知识，比较熟悉企业经营管理工作；（3）坚持原则，廉洁自持，忠于职守；（4）具有较强的综合分析、判断和文字撰写能力，并具备独立工作能力。”

[14]健艇：《完善我国国有企业经营管理者选任机制探析》，载《中共福建省委党校学报》，2010，（11）：37

[15]刘苗：《董事选任规则研究》，天津商业大学硕士论文，2009：28

[16]师元臻：《对完善深圳国企领导者选任机制的几点思考》，载《南方经济》，2001，（5）：28

[17]Ruter Müller-Marqués Berger．Corporate Governance und ·fffentliche Unternehmen, in Pfitzer．Oser （eds．), Deutscher Corporate Governance Kodex -Ein Handbuch für Entscheidungstr·ger, 2003:405

[18]洪德生著：《公股股权管理问题之研究》，台湾经济研究院专项研究报告，2003：27

[19][波兰]A．拉德万：《波兰国有企业和国有控股企业的公司治理及重构》，张莹译，参见吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标——中国欧盟国有企业公司治理国际研讨会论文集》，法律出版社，2006：416

[20]罗马尼亚]R.N.卡塔纳：《罗马尼亚国有企业的公司治理》，徐文静译，参见吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标——中国欧盟国有企业公司治理国际研讨会论文集》，法律出版社，2006：432-433

[21]参见我国《企业国有资产法》第23条第1款之规定：履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员，应当具备下列条件：（1）有良好的品行；（2）有符合职位要求的专业知识和工作能力；（3）有能够正常履行职能的身体条件；（4）法律、行政法规规定的其他条件。

[22]史际春著：《企业国有资产法理解与适用》，中国法制出版社，2009：155

[23]逯东、林高、黄莉等：《官员型高管、公司业绩和非生产性支出——基于国有上市公司的经验证据》，载《金融研究》，2012，（6）：23

[24]刘苗：《董事选任规则研究》，天津商业大学硕士论文，2009：4

[25]王继承：《国有独资企业董事任免的国际经验和启示》，载http://em．scnu．edu．cn/rce/macro_finance/macro_finance_66．htm

[26]吴茂见：《国有控股公司治理结构研究》，参见吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标——中国欧盟国有企业公司治理国际研讨会论文集》，法律出版社，2006：234

[27][比利时]C.范德厄斯特：《比利时国有企业的管理、决策和监督》，田薇琪、何胜云译，参见吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标——中国国有企业公司治理国际研讨会论文集》，法律出版社，2006：376

[28][[波兰]A．拉德万：《波兰国有企业和国有控股企业的公司治理及重构》，张莹译，参见吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标——中国欧盟国有企业公司治理国际研讨会论文集》，法律出版社，2006：416-418

[29][罗马尼亚]R.N.卡塔纳：《罗马尼亚国有企业的公司治理》，徐文静译，参见吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标——中国欧盟国有企业公司治理国际研讨会论文集》，法律出版社，2006：432-433