国家出资人代表受国资委的行政控制，难免在企业经营中唯国资委指令行事，成为国资委利用行政权力牟取其个体股东利益的工具。为有效区隔国家出资人代表的公权行为与私权行为，实现国家出资人与公司及其他非国有股东利益的平衡，我们可通过国家出资人代表公私法上职权的合理配置、完善追究其民事责任的保障机制并充分发挥公司章程的作用，有效解决其双重人格带来的利益及目标冲突。

（一）确立国家出资人代表与公司经理层的隔离机制

国家出资人代表的存在意义是在企业中依法执行国家出资人的意志（具体表现为执行相关国资立法），最大限度地实现国家出资的目的。具体而言，即通过企业的内部参与，监控国资经营方向并防止国资流失等。因此，其当仅在公司决策性及监督性机构即董事会和监事会中存在，而公司经理层只限于公司事务的执行，为公司具体之经营行为而非公务行为，故其不应为国家出资人代表。如二者兼任，则可能导致国家利益与个人私利的混同，影响其公务廉洁性。有学者曾犀利地指出，对权力无限制的制度实际上就是无权力的制度。^[84]只有从公司内部对权力进行分解，以权力之间的关系来制约权力，才能有效地控制权力。^[85]就公司制国企而言，为防止权力滥用，必须遵循“分权制衡”原则，使国家出资人代表的公权即国资经营监督权限制在董事会与监事会中行使，从而形成其与私权即公司经理执行权的隔离机制。

从现实来看，确立该隔离机制也实属必要。我国国企法人治理存在“权不外授，权不外行”的特点。由于国资委往往在企业中占控股地位，公司的决策、执行与监督机构基本上都是国资委委派的人占据控制地位，其来源上的同一性及公司决策层与执行层的高度重合又使公司内部分权制衡难以实现，由此导致严重的“内部人控制”。在私企，基于其股东的具体性及私利性，或许这样的权力配置有利于股东直接参与公司经营决策并执行，便于及时把握市场机会并实现公司利润的最大化。但在国企，基于其股东的虚拟性及其经营目标公共性所要求的长期性与稳定性，实现对经营者的监督并保障国资经营目标的实现才是企业运行的关键，追求利润最大化反而退居其次。因此，国家出资人代表仅在董事会与监事会中存在足矣。至于为提高公司经营绩效，则可通过外聘职业经理人实现，其接受包括国家出资人董监事代表在内的董事会与监事会的监督，只对公司负责，公司则根据其经营绩效发放相应的报酬。如此一来，公司经理层的市场经营行为即与国家出资人代表的公务行为发生了隔离，二者无明显的利益结合点，通过二者的有效搭配，即可实现国企公共性目标与效益性目标的统一。

（二）创设“影子董事”责任制度

企业中的国家出资人董事代表依照国资委意志行使表决权，当其表决权行使有违对公司的忠实与勤勉义务时，应当承担相应的民事责任。但作为公职人员，其基于行政指令所生之法律责任当由其所属行政机关承担，至多在其内部承担相应的法律责任。而在我国的立法与实践中，国资委的双重身份使其难以成为行政或民事被告。若由董事个人承担则有违责任自负及公平原则，且其难以有能力承担。为使其违法行使表决权的法律责任落到实处，防止国资委利用行政影响干预其为公司整体利益的行为，应当引入“影子董事”责任制度。

“影子董事”一词来源于英国《1985年公司法》第741条之规定，它是指虽然身份上不是公司董事，但是能够指挥董事会按照其意愿进行公司决策或管理的人。影子董事的有四个构成要件：（1）公司有选任的董事；（2）影子董事指示选任的董事从事公司行为；（3）该董事接受了指令；（4）该董事习惯于接受影子董事的指令。^[86]“影子董事”须承担董事的义务和责任。

现实中，国资委委派的董事习惯于按照国资委的指示行事，其利用行政权力操纵着该类董事的行为，国资委实际类似于英国公司法上的“影子董事”。它是公司的股东，一般不直接参与公司的经营，但却通过委派的董事间接控制着公司的行为；它不具备董事资格，但事实上操纵着公司董事会按照其意愿行事；它作为行政机构兼出资人股东，有抽象的行政行为（如制定规章）和干预企业的具体经营行为，却又无需对其行为承担责任。正是由于国资委作为事实上的“影子董事”存在，才使得我国企业中的国家出资人代表的公私法人格无法保持平衡。当然，在理论上国资委可以适用公司控制人责任制度，即当股东由于自身行为扰乱和破坏其与公司所应保持的分离状态，致使其与公司人格及财产难以分辨时，股东将面临个人责任的追究，至于其所享受的有限责任则可在所不问。^[87]国资委虽以股东身份对公司依法拥有控制权，但其通过公权力具体操纵公司经营管理权的行为却不属于公司控制权的范畴。因此，“影子董事”责任制度有利于填补公司实际控制人责任制度的不足，为公司制国企中公权力和私权利的较量寻求了一个平衡点。因“影子董事”须承担董事的义务和责任，国资委由此对公司负有忠实与勤勉义务并承担相应的责任，故可有效遏制其滥用行政权，控制其国家出资人代表行使公司经营管理权的冲动，在一定程度上化解了国家出资人代表双重人格的冲突。

（三）建立国家民事赔偿制度

如前所述，从国家法人理论上看，国资委作为法定的履行出资人职责机构，其与国家及其政府实为一体关系，相应的其民事责任也当以国家法人的财产（国库）来承担。而在现行国家赔偿制度下，国家作为民事主体尚欠缺其承担民事责任的保障机制，依现行国家行政赔偿制度其又难以满足该特殊性要求。从实践来看，国资委实际控制着出资企业的经营活动，但基于其公私法身份的双重性及其控制行为的间接性，却未对自己的行为承担相应的责任，导致相关受侵权主体遭受损失后无法得到有效救济。“权力对象的合法权益受到权力行为人损害时，无论权力行为人有无过错，都由作为国家的权力主体承担国家赔偿责任。”^[88]鉴于国资委的双重身份，在一定情形下可能需承担相应的民事责任，故有必要建立国家民事赔偿制度使其责任落到实处，并明确以下内容：

其一，应明确国家民事赔偿的前提与赔偿主体。在国资委实际控制企业的经营行为，对公司、其他股东或债权人等第三人造成损害时，应当对该损害承担民事赔偿责任。其前提条件是国资委实际控制了企业经营并造成了相应的损失，而实际作出该具体损害行为的各级国资委即国家民事赔偿主体。

其二，应当明确国家民事赔偿的原则与范围。适用一般的民事赔偿原则——过错责任原则。只有在国资委存在过错时才承担该种赔偿责任。至于举证责任，依照“谁主张谁举证”的原则，赔偿请求人需证明损害已经发生，并且该损害系由国资委的过错行为所引起。在因国资委利用其行政影响导致赔偿请求人无法举证时，可申请法院要求其承担举证责任。赔偿范围应包括因国资委的过错行为所导致的所有损失，包括直接损失与间接损失，并根据其过错程度承担相应的赔偿责任。

其三，应当明确国家民事赔偿程序与追偿程序。我国的行政赔偿和刑事赔偿制度，一般要经过赔偿义务机关的前置决定程序，国资经营领域的国家民事赔偿可以借鉴该种前置程序。被侵权主体应先向国资委提出赔偿请求，由其先行决定是否赔偿以及赔偿范围，如果其决定不赔偿，再向法院提起国家民事赔偿之诉。在国资委赔偿了相应损失后，须依据相关规定向有故意或重大过失的国家出资人代表追偿。

其四，应当明确国家民事赔偿金的来源及支付。应当在国有资本经营预算中预先安排此费用，一旦发生此类赔偿，赔偿费用首先从国有资本经营预算中支出。超出预算的，由国资委申请财政资金补足。赔偿请求人凭生效的赔偿决定书或者判决书，向国资委申请支付。国资委应当自收到支付赔偿金申请之日起规定期限内支付，拒绝履行的可申请法院强制执行。

此外，为了有效平衡国家出资人代表公私法人格的冲突，除了上述几个方面的立法完善外，还可充分发挥公司章程的规制作用。“从一个公司职能的角度来看，章程权力实质上是自我治理的权力——追求公司的目的和规定公司内部事务的权力。”^[89]公司章程是公司的自治性规范，是公司的“宪法”。国资委完全可利用其股东身份（尤其在处控股地位时）通过股东大会行使其公司章程制定权，在章程中限定公司经营方向及范围，从而使其符合国资经营的目标，有效化解国家出资人代表追求的公共目标与公司私利目标之间的冲突。另通过章程规定企业中的国家出资人代表不得兼任经理层职务，以区分其公务行为与具体经营行为。总而言之，国资委可在符合公司法强制性规定的基础上，利用公司章程对公司经营目标及公司内部权力进行合理配置，使企业中的国家出资人代表公私法人格得到进一步平衡。

【注释】

[1][意]彼得罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992：9

[2][英]洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳，瞿菊农译，商务印书馆，1964：108

[3]《马克思恩格斯选集》（第4 卷），中共编译局编译，人民出版社，1995：170

[4]郭富青著：《公司权利与权力二元配置论》，法律出版社，2010：244

[5]肖海军著：《国有股权法律制度研究》，中国人民公安大学出版社，2001：91

[6]赵守国：《国有产权代理选择的理论分析》，载《人文杂志》，1999，（1）：10

[7]参见：哈尔滨市人民政府国有资产监督管理委员会《国企公司制改革中的体制问题》．http://www．hrbgzw．gov．cn/news_text．asp?id=14947, 2013-10-18

[8]沈骊天：《试论对国有资产代管人的管理监督制度》，载《江苏社会科学》，1999，（1）：42

[9]徐士英、刘学庆、阎士强：《国有资产授权经营公司与政府部门关系初探》，载《华东政法学院学报》，2001（2）：29

[10]（台湾）黄虹霞：《政府或法人股东当选为公司董监事相关法律问题研究》，载《万国法律》，2000，110（4）：62-66

[11]王树文：《完善我国大型国有企业政府董事制度建设的途径》，载《中国行政管理》，2008，（11）：74

[12]万江：《国有资产所有权的代表与授权行使》，载《政法学刊》，2008，25（5）：32-34

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[14]Hanna F Pitkin，The Concept of Representation，university of California press，1972：12-14

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[20][日]山本敬三著：《民法讲义I》（第三版），解亘译，北京大学出版社，2012：156

[21]万江：《国有资产所有权的代表与授权行使》，载《政法学刊》，2008，25（5）：32-34

[22]参见我国《企业国有资产法》第12、15、24、27、28、29条之规定。

[23]陈建贞：《略论代表制度》，载《南华大学学报（社会科学版）》 ，2004，5（3）：67

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[25]史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000：156

[26]万江：《国有资产所有权的代表与授权行使》，载《政法学刊》，2008，25（5）：32-34

[27]刘学灵：《论国家所有权人与投资主体间的法律关系》，载《政治与法律》，1997（3）：32-33

[28]胡海涛著：《国有资产管理法律实现机制若干理论问题研究》，中国检察出版社，2006：137

[29][德]乌茨·施利斯基著：《经济公法》，喻文光译，法律出版社，2005：157

[30]方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》，载《比较法研究》，1999（4）：436

[31]江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究——为拟制说辩护》，载《中国法学》，1998，（3）：76

[32]江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究——为拟制说辩护》，载《中国法学》，1998，（3）：77

[33]梁展欣：《企业法人民事归责论——兼评〈民法通则〉第43条》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社，2000，（13）：334

[34]王全兴著：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社，2002：657

[35]参见国务院国资委《中央企业投资监督管理暂行办法》（2006）第6、7、11条规定。

[36]参见国务院国资委《关于进一步加强中央企业投资管理的通知》国资发[2008]143 号第1条之规定。

[37]参见国务院国资委《国有企业清产核资办法》（2003）第8条相关规定。(www.daowen.com)

[38]参见国务院国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》（2003）第3、4、20条等相关规定。

[39]参见国务院国资委《企业国有资产统计报告办法》（2004）第3、20、21条等相关规定。

[40]参见国务院国资委《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005）第6、15、16条等相关规定。

[41]Reinhard Bendix, Max Weber ．An Intellectual Portrait, University of Califomia Press, 1978:417

[42]参见国务院国资委《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》（2009年修订）第12条之规定。

[43]参见《国务院关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（2004）第5条之规定。

[44]参见《湖南省国资委相对控股公司国有产权代表重大事项报告暂行规定》（2007)第12条之规定。

[45]参见《湖南省国资委相对控股公司、参股公司国有产权代表管理暂行办法》（2008）第3条之规定。

[46]参见《中华人民共和国公务员法》第68条之规定。

[47]参见中共中央办公厅《党政领导干部任职回避暂行规定》（2006）第4条之规定。

[48]具体考评办法参见国务院国资委《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》（2012年修订）；中组部《中央企业领导班子和领导人员综合考核评价办法（试行）》（2009）等相关规定。

[49]毛昭晖：《惩防体系的软肋：国企腐败的制度依赖性透视》，载《廉政文化研究》，2010，（2）：31

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[51]（台湾）武忆舟著：《公司法论》，台北：亿林印刷文具有限公司，1992：3

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[53][韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社，2006：436

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[55]［德］拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社，2003：63

[56]龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2001：321

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[58]罗培新著：《公司法的合同解释》，北京大学出版社，2004：37

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[61]郭富青著：《公司权利与权力二元配置论》，法律出版社，2010：57

[62]佚名：《论董事的义务与责任》，http://www．wnwu．com/jjgl/gsqygl/3607_2.html, 2013- 12-10

[63]张民安著：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社，2000：102

[64]参见我国《企业国有资产法》第22条之规定。

[65]肖海军著：《国有股权法律制度研究》，中国人民公安大学出版社，2001：125

[66]《马克思恩格斯选集》（第4 卷），中央编译局编译，人民出版社，1995：170

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[68][马来西亚]罗修章、王鸣峰著：《公司法：权力与责任》，杨飞等译，法律出版社，2005：89

[69]富青著：《公司权利与权力二元配置论》，法律出版社，2010：142

[70]如根据我国《公司法》第67条规定，国有独资公司董事会可根据国资委授权，行使股东会的部分职权。

[71]江平著：《新编公司法教程》，法律出版社，1994：33-34

[72]朱伟一著：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社，2000：202

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[76]李建伟著：《公司法学》，中国人民大学出版社，2008：444

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[80]L C B.Gower．Power’s Principles of Modern Company Law, 5th , Sweet Maxwell ed , 1992:587

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