国家出资人代表作为经公司选举产生的公司董监事，其与公司之间为私法上的委任与代表关系。基于该代表关系，其应当对公司负有忠实与勤勉义务。我国《公司法》第148条也明确规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”此外，还有学者认为，公司董监事还应当对公司股东及公司债权人负有信托责任或信义义务。但本书认为，公司董监事与公司之间为委任代表关系，其与公司是一体的，其基于职务的行为即是公司的行为，公司董监事与公司股东及债权人并无直接的权利义务关系。因此，在公司法上企业中的国家出资人代表仅对公司负有忠实和勤勉义务。

（一）忠实义务

忠实义务（duty of royalty），即管理者应当竭尽忠诚地履行职责，为公司最佳利益和适当目的行事，当自身利益与公司利益存在冲突时，不得将自身利益置于公司利益至上。违反忠实义务主要表现在两个方面：一是管理层将自己利益置于公司与股东之上；二是利用职权为自己牟取私利。^[76]

甘培忠教授认为，董事、监事及高管人员对公司负有忠实义务的内涵可以概括为：一是其执行职务的心理动机必须是为实现公司利益，不得利用职务机会谋求个人私利；二是不能使其自身利益处于和公司利益相对抗的地位；三是不能自行或代理他人从事与其所任职公司存在竞争关系的业务；四是在作出公司决策时不能偏袒大股东利益而损及小股东利益；五是不得掠夺公司商业机会；六是不得擅自以公司财产为他人的债务提供担保；七是在与公司发生雇佣合同以外的必需业务时，必须向董事会公开信息并回避表决等。^[77]

从我国现行《公司法》对忠实义务的具体规定看，对公司董事、监事及高管人员均适用的条款包括：第21条规定的其不得利用关联关系损害公司利益；第148条规定的其须遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司财产。对董事及高管人员特别适用的条款即第149条，规定其不得有下列行为：（l）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程规定，未经股东（大）会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程规定或未经股东（大）会同意，与本公司订立合同或进行交易；（5）未经股东（大）会同意，利用职务便利为自己或他人牟取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。对董事单独适用的条款即第125条规定，上市公司董事对存在关联关系因素的交易不得行使表决权。此外，公司法其他有关条款也反映了公司董监事及高管的忠实义务，如：第11条规定公司章程对董事、监事及高管人员具有约束力；第117条规定公司得定期向股东披露董事、监事及高管人员从公司获得报酬的情况；第147条规定了五种人员不得担任公司董事、监事和高管人员等等。

一般认为，公司董监事的忠实义务可概括为四大方面，即：自我交易禁止义务；篡夺公司机会禁止义务；竞业禁止义务；其他不作为义务。所谓自我交易禁止义务，是指公司董监事及其关联人不得与其所任职公司进行交易的义务。包括直接自我交易即公司董监事本人与公司之间的交易，以及间接自我交易即公司董监事的关联人与公司的交易。其关联人应当包括其一定范围内的近亲属及其兼职或投资的其他企业。所谓篡夺公司机会禁止义务，是指公司董监事不得把属于公司的商业机会转归自己利用而从中谋利。对于何谓公司商业机会，其考量因素一般包括：是否与公司能力相关，是否属公司经营范围，公司是否具有利益或期待利益，是否与公司构成竞争，是否与公司董监事职务履行相关等等。^[78]所谓竞业禁止义务，是指公司董监事在任职期间及一定范围内的离任期间，未经股东大会同意或离任后与公司相关约定的授权，不得自营或为他人经营与所任职公司的同类业务。自营或为他人经营既包括公司董监事自己投资设立或参股其他企业，也包括在与公司有竞争关系的企业兼职的行为。而同类业务既可以是完全相同的商品或服务，也可为同种或类似的商品或服务，但彼此之间应有竞争关系。所谓其他不作为义务，是指公司董监事不得挪用公司资金，不得将公司资金私存，不得违法决定对外借贷与担保，不得收受佣金，不得泄密等等。

在我国现行立法上，对董事及经理等高管的忠实义务作了较为详细的列举规定，但对监事忠实义务的规定则寥寥数笔。如仅规定其不得利用关联关系损害公司利益，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产，但同时又在公司法第148条中概括性地规定其与董事及高管对公司负有忠实义务。那么监事对公司的忠实义务是否应低于董事及高管的程度呢？从其忠实义务是与董事及高管在同一条规定中来看，以及公司董监事和公司之间同为委任与代表关系，只是由于其履行职责的任务分工不同才分处不同的法人机关来看，其应当与董事对公司负有同等程度的忠实义务。公司监事基于其监督公司财务以及监督公司业务的职务便利，完全有可能获得相关经营信息甚至对相关业务施加影响，从而实施相关违背其忠实义务行为。因此，公司监事同样应当对公司负有上述自我交易禁止义务；篡夺公司机会禁止义务；竞业禁止以及其他不作为的义务。

基于以上分析，国家出资人代表在公司法上对其所任职公司的忠实义务，具体可表现为以下几个方面。其一，自我交易禁止义务。在目前的经营实践中，国家出资人委派或推选的董监事直接与所任职公司进行交易并不常见，但间接通过其关联人与公司或公司的全资子公司或控参股公司进行交易却时常发生。现行公司法仅限于禁止其“本人”与“本公司”进行自我交易实有不妥，对此应当作扩大解释。此外，在国有控参股公司，国家出资人代表的薪酬由所在公司决定并支付，而其一般在公司中占支配地位，其薪酬实际上也符合自我交易的特征。该类自我交易行为损害了公司及公司所有股东的利益，导致包含国有资产在内的企业资产流失，显然应当在禁止或规范之列。其二，篡夺公司机会禁止义务。国家出资人代表一般不持有或少量持有公司股份，其薪酬或股份收益远不如其篡夺公司商业机会而独自获利来得大，其完全有动机有能力将公司机会转归自己。当然，实践中其往往将机会转归其关联人而间接收取红利，但这并不改变其行为性质，因此也应当在禁止之列。其三，竞业禁止义务。公司中的国家出资人董监事在任职期间，由于其毕竟带有为国资委委派的官方背景，其一般也不便直接从事同业竞争行为，其在外兼职也受到了国资委控制，但并不代表其无法实施竞业行为，如其通过关联人参股的方式进行与本公司竞争等。此外，当前离职或退休的原国家出资人董监事在离任后，到相关有竞争关系的企业任职或投资入股，给原国家出资企业带来直接威胁。其四，其他不作为义务。实践中的国家出资人委派的董事一般还兼任经理层相关职务，这为其挪用公司资金、违规对外借贷与担保及收受佣金等提供了便利，而同为国家出资人委派的监事因并不享有企业剩余索取权，其任免也主要掌握在作为大股东的国资委手上，对此其往往疏于职守甚至与董事共谋，从而损害公司利益。因此，企业中的国家出资人代表基于其私法上的职务便利，完全有条件实施违背其对公司忠实义务的行为，故应对此进行全面规制。(www.daowen.com)

值得注意的是，国家出资人代表对公司的忠实义务作为一种民事上的义务，不得与其作为公职人员对国家的公法上的忠诚与服从义务相混淆。其对国家的忠诚与服从义务是从履行国资经营监督之公法性职责而言的，而不是对国家（由国资委代表）作为股东身份的服从。正如前述甘培忠教授所言，公司董监事在作出决策时不能偏袒大股东而损及小股东的利益，因此，国家出资人代表的忠实义务是就公司整体而言而非对国资委单个股东的忠实义务。

（二）勤勉义务

勤勉义务（duty of care），又称注意义务（英美法）或善管义务（大陆法），即公司的董事、监事及高管人员应当遵守诚信原则，以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能，为实现公司利益的最大化而努力工作。^[79]勤勉义务的注意程度因公司的经营范围、经营状况及董监事个人情况不同而有所差异，判断标准具有不确定性。^[80]在英美法上，据美国《修正标准公司法》规定，其必须满足以下要求：处于善意；尽到处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意；以其合理相信的符合公司最佳利益的方式处理事务。^[81]在大陆法上，善管义务的含义是：那些从事可能给他人带来损害风险行为的人应当承担一种像一个理性的谨慎人在同等情况下的行为一样的义务，以避免这种损害发生。^[82]依大陆法系通说，善管义务包括管理技能和思想谨慎度义务两方面。我国公司法第148条也规定了公司董监事及高管人员对公司的勤勉义务，但未明确其适用标准，尚待立法或司法解释进一步明晰。

较之忠实义务，勤勉义务的标准似乎更难把握。它需要以其他人的正常心态和技能水平作为参照去衡量，不免缺乏客观性。因此，立法当采主观为辅客观为主的综合性标准，即判断董监事勤勉义务的履行状态，应当以普通谨慎的董监事在同类公司、同类职务、同类相关条件和环境中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量。应当说明的是，由于董事和监事的职权不同，虽然他们都负有勤勉义务，但其内容是不同的：董事的勤勉义务主要体现在其经营管理事务方面；而监事的勤勉义务则主要体现在对公司事务的监督方面。此外，勤勉义务着重强调的是其履行义务的方式，而非履行义务本身的内容。勤勉义务是对董监事称职与否的标准，实际上包含了对义务人三个层次的要求：首先，勤勉义务要求董监事必须履行其职责。不履行职责将直接导致公司经营管理权与监督权行使的缺位，会对公司及股东利益造成损害，所以其要么认真履行义务，要么不履行义务而辞去董监事职位。其次，董监事履行义务必须是诚信的。第三，董监事履行义务应该尽普通谨慎之人在同类情况下应有的合理注意方式行事。

从我国目前的情况看，在中国证监会发布的《上市公司章程指引》（2006修订）中，对公司董监事的勤勉义务作了指导性的说明。如该《指引》第98条规定，董事应当对公司负有下列勤勉义务：（1）应谨慎、认真与勤勉地行使公司赋予的权利，保证公司的商业行为符合法律、行政法规及国家各项经济政策的要求，公司的商业活动不得超过营业执照限定的范围；（2）应公平地对待所有股东；（3）及时了解公司业务的经营管理状况；（4）应当对公司的定期报告签署书面确认意见，保证所披露信息的真实、准确和完整；（5）应如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或监事正当行使其职权；（6）法律、行政法规和部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。另规定公司可根据具体情况，在公司章程中增加对公司董事勤勉义务的要求。《指引》同时还指出：董事应当出席董事会会议（第99条）；董事辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前原董事仍应履行董事职责（第100条）。此外，对于监事，该《指引》则规定：监事任期届满或监事辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前原监事仍应当履行监事职责（第138条）；监事应当保证公司披露的信息真实、准确与完整（第139条）；监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见（第144条）；监事会每6个月至少召开一次会议（第145条）；监事会应当制定监事会议事规则，并报股东大会批准（第146）；监事会应当将所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名（第147条）等等。

我国现行公司法对董监事勤勉义务缺乏明确的判断标准，导致司法实践中难以执行，在公司经营中相关义务人也得以规避该义务。而上述证监会颁布的《上市公司章程指引》仅在上市公司适用且不具强制性，由此我国董监事对公司的勤勉义务形同虚设。公司制国企作为我国国企的主要形态，承担着一定的公共目标和国有资产的保值增值功能，赋予公司董监事勤勉义务有利于公司目标的实现，保障含国家股东在内的所有股东的利益。因此，我国应当借鉴国外相关立法规定和前述《上市公司章程指引》在我国的实践经验，尽快通过司法解释或完善立法，明确我国公司董监事勤勉义务的判断标准。企业中的国家出资人代表作为公司选举的董监事，在履行其经营管理职责或监督职责时，应当恪尽职守、努力工作，以诚信的态度和应有的技能维护公司整体及所有股东的利益，不得偏袒国资委单个股东的利益。同时，充分发挥其在董事会内部监督及监事会中的监督作用，对公司其他董事及监事的勤勉履职情况进行监督，从而实现公司及股东的经营目标。