国家出资企业作为一个法人主体，它不能自行进行意思表示以实现其权利，必须借由其法人机关并通过法人机关之特定职位或特别授权的自然人，以法人之代理人或代表人的名义进行意思表示，由其代理或代表法人从事相关民商事活动。然而，国家出资企业与其董监事之间到底是代理还是代表关系，抑或是其他法律关系，学者们对此意见不一，具体表现为委任说、代理说以及代表说三种观点。

（一）委任说

台湾学者大多认为，公司董监事系由公司选举和任命产生，他们是公司的受任人，接受公司的委托代为管理公司事务，其与公司之间是一种委任关系。“政府、公股代表与公司三方关系之定位为双重委任关系：该自然人代表与其所代表之法人间之委任关系；该自然人代表当选为董监事后与该公司间成立之委任关系。”^[50]按照学者武忆舟的观点：“董事，因发起人，或创立会、股东会所为选任之决议，经其承诺时，发生委任关系。”^[51]我国台湾地区“公司法”第192条也规定：“公司与董事的关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”我国大陆亦有学者认为，“公司与董事的关系属委任合同关系”，“公司董事与公司的关系适用委任规定”。^[52]日本商法第254条也规定：“公司与董事之间的关系，依照有关委任的规定。”韩国公司法也明确了公司和董事的关系准用民法中有关委任的规定，董事虽经股东大会选任，但它不是股东大会或股东的代理人或使用人，而是“公司的受任人”，董事并不直接对股东承担义务，只是对公司承担义务和责任。^[53]

对于何为“委任”，台湾地区“民法”中规定：“诚委任者，谓当事人约定，一方委托他方处理事务，他方为处理之契约。”日本《民法》第648条则规定：“委任是依高度信赖结合在一起的当事人之间进行的。”而作为“契约”，它必定在独立的法律主体之间进行，且依当事人意定决定其内容，那么当第三人与其进行法律事务时，第三人将无从确定其是与公司还是与该自然人本身进行相关事务，其必须首先了解公司与该自然人契约之内容或授权之内容，方能决定该事务或交易是否进行，不免增加交易成本，不符合立法预期的稳定性原则。台湾学者王文宇教授也认为：“民法将委任区分为有偿和无偿：无偿委任时，受任人仅需与处理自己事物为同一注意；若为有偿，应以善良管理人之注意为之。若套用于公司负责人，则会因有偿与无偿之不同，使其负有不同程度之注意义务，如此解释显不合理。”^[54]

（二）代理说

此种学说主要盛行于英美法系国家，其建立基础为法人拟制说。拟制说认为，法人并非一种客观存在，而是法律拟制的产物。“法人的人格是基于法之拟制，法人纯为观念的存在。”^[55]我国也有学者认为：“团体人格不是基于法人的本质产生，即法人之为主体，取得人格，是法律规定就某种团体类比自然人拟制的结果。”^[56]正是由于法人是法律上的拟制主体，其虽然在法律上被赋予了权利能力，但却不具有意思表示及行为能力，必须根据相关组织法选择自然人组成“法人机构”代行其权利。这个“法人机构”对公司而言就是公司内部的股东会、董事会与监事会，而公司董监事就是接受公司委托，代理从事经营管理活动的自然人。

按照科斯的观点，公司董监事与公司之间是一种公司内部关系，“企业问题本质上是一种契约安排的选择”。契约的本质在于它限定了企业家的权力范围，只有在限定的范围内，他才能指挥其他的生产要素。^[57]詹森也认为，“公司只是契约的联结”。^[58]委托代理在民法上是一种合同关系，在公司与其董监事缔结的合同中，公司可以明确其在公司中的权利义务，从而明确公司对董监事的授权范围。同时，企业章程作为意定规范，可以在不违反公司法强制性规定的前提下对董监事的权利义务进行补充性调整。所以，在公司内部，公司可以运用合同和上述任意性规范来调整其与公司董监事之间的委托关系。此外，委托他人代理权一般来说除非有特别规定，不再包括再委托权，这主要是基于衡平法原理——代理人不得再通过委托权再委托其他人处理事务。因此，公司董监事只能在代理权范围内亲力亲为而不得转委托。(www.daowen.com)

基于此理论，持委托代理说的学者们认为，公司董监事自进入公司之日起，即与公司间通过契约形成了一种委托代理关系，其受公司委托，代理公司从事经营管理活动。^[59]由此，国家出资人代表作为公司董监事参与企业经营管理时，其与公司之间也是一种委托代理关系。

委托代理关系建立的基础是法人拟制说，其存在的前提是委托人和代理人为两个独立的个体。虽然委托代理说揭示了公司董监事接受公司委托处理事务的特质，但是忽视了公司董监事与公司之间并不是相互分离的独立个体——公司的法人人格是拟制的。国家出资人代表从被选任为公司董监事那一刻起，即为公司法人机关的一部分。所以，从委托代理说的存在前提看，国家出资人代表与公司就不具备适用该学说的前提。另外，按照委托代理说的一般理论，代理人虽以委托人的名义处理事务，但其只要通过合法的方式达到委托人的委托目的即可，代理人就代理后果对委托人负责。在委托代理过程中，代理人可以有自己独立的意志。而在国家出资企业中，国家出资人代表作为法人机关的一部分，其意志并不被表现出来，而需要通过董事会或监事会来体现其意志，而法人机关所体现的意志是所有董事或监事的集体意志，并非国家出资人代表的个人意志。因此，从国家出资人代表处理受托事务的过程来看，其是很难体现其独立意志的，就从这一点来说，委托代理说也是具有相当局限性的。

（三）本书观点：代表说

代表说主要在大陆法系国家采用，其建立在法人实在说的基础上。法人实在说认为，法人不是拟制的结果，法律规定组织体以人格，是因为社会现实存在具有像自然人一样坚固而独立的实体即共同体或团体。也就是说，法人实体基础是实在而有独立结构的，适合于为权利义务主体的组织体。^[60]法人实在说强调法人本身是单一体，具有法律人格，公司与股东是两个相互独立的法律主体。公司的权利由其依法设立的公司机关代表行使，公司机关的行为即法人的行为，其直接以公司名义为公司取得权利与设定义务。所以，根据法人实在说，公司的权利配置是在公司、股东及债权人等独立主体之间进行的，而在公司内外部法律关系上，董事和经理及监事的个体人格均隐藏在公司身后。^[61]

依据代表说，公司董监事代表公司对外执行业务，其与公司是一体的，两者人格合二为一，不存在两个主体。其是公司的代言人，以公司名义所为的行为后果也由公司承担。有学者形象地称，公司董事会类似于公司的“法律肉体”，其不是代理机关，而是公司的意思载体。^[62]在现代英美法中，也有学者将董事称为公司的机关，要求公司对董事所为的某些特殊行为承担法律责任。但英美判例法对此作了一些限制：并不是公司每一个代表人或雇员的行为都是公司的行为，只有是公司使他从事的高级管理职责的行为才可被认为是公司的行为，公司只对这种行为负法律责任。^[63]

本书认为，代表说能够较为清晰地说明国家出资人代表与国家出资企业之间的关系。首先，从其职位来源看，其是基于公司选举和任命产生。依据我国《企业国有资产法》规定，国有独资公司除职工董监事之外的董监事由国资委直接任命产生，国有控参股公司的国有股权董监事由国资委等出资人机构推荐人选并通过股东大会选举产生。^[64]在国有独资公司，由于国资委是唯一股东，公司不设股东会而由国资委代行股东会职权，所以国资委对其董监事的任命可视为公司股东会的行为。在国有控参股公司，虽然公司对国有股权董监事的选任只是对国资委推荐人选的一种形式上的确认，但其仍然要经过这一程序由公司选举和任命。因此，国家出资人代表在私法上不是国资委股东的代表，而是基于公司股东大会选举产生的公司法人机关成员。其次，从其在公司法上的职权看，其是代表公司行使相应的职权。国有股权董事进入公司内部法人机关董事会后，通过董事会提起相关议案并行使其表决权，从而形成公司的经营决策，其个人的经营决策行为为董事会集体所吸收，而董事会的经营决策行为即公司的行为，对外也以公司的名义出现。肖海军教授认为，“董事会是公司对外的代表机关，国有董事仅是这一机关成员，即使国有董事充当了公司董事会之董事长，其对外代表名义也必是公司而不应是国有股股东……”^[65]同理，国有股权监事作为公司监事会成员，其代表公司对内行使监督权（对董事及经理层的监督），并在特定情形下对外代表公司（如代表公司对董事的诉权等）。可见，在私法上，无论是国家出资人董事代表的经营决策权还是其监事代表的监督权，均是基于公司的授予而不是国资委股东的授权，其基于董监事身份的职权均为代表公司行使。再次，从其法律责任后果的承担上看，其依职权行为的法律后果由公司承担。作为公司董监事，其可基于公司法的规定或公司章程等授权对外代表公司执行相关事务，而相关后果则由公司承担。尽管公司在其有重大过失情形下可依法追究其责任，但公司的相对人只针对公司行使其权利。因此，国家出资人代表作为公司的董监事，其与国家出资企业之间是一种基于董监事职务的代表关系。