国家以出资人的身份将国有资产投入公司，是为实现一定的公共目标或国有资产的保值增值。为防止企业国有资产流失并保证企业经营符合既定的出资目的，其必须委派其具体的公务人员在企业中履行国资经营与监督职责，该自然人代表即企业中的国家出资人代表。作为国家出资人主体的人格化代表，基于国有资产的全民属性，基于“人民是权力的唯一合法来源”这一基本原则，其实际上是代表国家和全民行使对企业国有资产的经营与监督权，实质上是一种公权力。

国家出资人代表享有的国资经营与监督权作为公权力，其目的在于维护社会的公共利益。正如洛克所说：“政治权力是每个人为牟取他们的福利和保护他们的财产，以明示和默示委托的方式将他们在自然状态下所有的权利，通过社会契约交给设置在每个人之上的统治者。”^[2]全民通过社会契约将其自然状态下的权利交付给国家，使国家成为设置在每个人之上的统治者，从而形成国家权力。国家权力是从原始权利的对立中产生并且在表面上凌驾于一切权利之上的力量，其根本使命在于缓和权利冲突，将权利冲突保持在“秩序”的范畴之内，权力的存在以权利冲突的不可调和为前提。^[3]通常，由国家代表的那一部分社会公共利益被法律所认可，变成公权力。因此，从国家的起源来看，权力是一种公共资源，运用权力的最终目的是满足社会公共利益的需要。^[4]

国家公权力来源于人民是人民主权原则的核心，而国家出资人代表制度则成为国家公权力行使的基本途径之一。这种公权力体现在我国宪政上，表现为人民代表大会制度为我国之根本政治制度，国家的一切权力均来自于人民的委托授权，而国家权力的具体行使又是基于人民的选举与授权，由具体的国家公职人员代表国家行使治理国家、管理社会公共事务的权力。这种公权力体现在经济民主上，即国家出资人代表制度是我国人民主权原则在经济民主领域的具体体现。^[5]国家以出资人的身份依法对国有资产进行管理和经营，其利益指向为全民，其行使也必须借助代表机制才能实现，而代表国家的只能是其机关及其公务人员，故企业中的国家出资人代表实质是国家与全民之公权代表。

但国家作为虚拟主体，其只能通过立法授权特定的机关或机构代表国家行使国资经营与监督权，在我国即政府及其特设的国资委等履行出资人职责机构。而国资委等机构作为政府的组成部分，实际与政府为一体关系，其公法上的监管者和私法上的出资人双重身份难以截然分离。但企业中的国家出资人代表又由其具体委派，那么这种委派到底是公法上的委派还是私法上的委派？而这种委派是基于二者之间的何种法律关系？以下试做分析。

（一）私法性关系说

1.代理人说

代理人说认为，国资委等履行出资人职责机构与国有产权代表（即本书重新界定的国家出资人代表）之间是代理关系。“国企产权制度改革的实质是实现市场性委托代理契约对行政性委托代理契约的置换。这种契约置换能否得以有效实现，关键在于作为国有产权所有者的国家如何通过委托代理契约，选择国有产权实际运作的代理人。”^[6]所以，由全体公民到政府，由国有资产管理和运营部门到基层企业，直至这些机构和企业的高级管理人员，其间规范的委托代理关系是国有资产得以高效运转的前提条件。^[7]

依代理的一般法原理：代理人相对于被代理人有独立的人格，代理人于代理权限内，以被代理人名义为意思表示，所能为之行为限于法律行为或准法律行为，而其法律行为之效力直接归属于被代理人。代理人和被代理人之间是通过合同安排以实现其权利义务，其制度功能则主要是便利提高民事活动的流转速度。而从国资委与其产权代表之间的关系上看：首先，我国目前的国有产权代表是由国资委委派，并参照党政领导干部对其进行管理，其间既无合同存在又无具体明确的授权行为的发生；其次，国有产权代表若以国资委的名义从事具体经营行为，那么其责任后果应由国资委承担，并不利于追究作为代理人的国有产权代表的法律责任；再次，国有产权代表在公司的身份表现为董事或监事，由其代理国资委与公司法人制度相冲突。因此，代理说无论从实践上还是理论上都无法说明国资委与其企业中的国家出资人代表之间的关系。

2.代管人说

代管人说认为，国资委与其产权代表之间是所有者与代管人的关系。国有资产的所有者是全民，而实际行使这一财产所有权的则是国家（国资委）委派的国有股东（产权）代表，其并不是国有资产的所有者，而只是国有资产的代管人。^[8]然而，“代管”的法律意义并不明确。若为合同法上的代为保管，那么其应当为具体的物，而国有资产一旦出资于企业，则转化为价值形态且为公司所有的股份，其无法被保管。若为代为管理经营，那么其是以个人名义、企业名义还是国家名义行使权利？由于其法律地位不明确，会导致个人利益、企业利益与国家利益之间的冲突，而且其法律责任也无法明确。若将巨额国有资产委托自然人代管，其风险是巨大的。可见，代管人的权利、义务及责任的模糊性，决定了其无法明确体现二者之间的关系。

3.信托人说

信托说认为，二者之间是信任委托关系。委托人和受益人合一称自益信托，就国资委与国有产权代表之间的法律关系分析，其权利和责任架构符合自益信托的框架，国资委为委托人和受益人，而国有产权代表为受托方。^[9]

信托一般是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或其他特定目的进行管理或处分。信托关系通常涉及到三方主体：委托人、受托人以及受益人。而在国有资产经营管理过程中，通常只有两方主体，即国家出资人与企业中的国家出资人代表。按照信托说的观点，国家出资人基于对企业中的国家出资人代表的信任，将国有资产委托给他，由他按照国家出资人的意愿，以企业国家出资人的名义，为实现公共目的及国有资产的增值保值对国有资产进行管理或处分。

如果认定国资委与国家出资人代表之间为信托关系，那么国资委实际可选择专业投资者，委托其对国有资产进行经营管理，充分发挥国有资产的经济效益。但信托说偏重于国家出资人代表的市场特性，依照该理论选择其代表，那么必然是二者之间的双向选择。双方根据互选的结果订立合同，其间的契约关系联系起国资委与国家出资人代表。这样的国家出资人代表与一般的企业家并无区别，其在实际经营过程中通常追求国有资产经济效益的最大化。因其本身不受行政任命及行政管理方式的限制，所以其并不需要遵从国资委的监督管理而仅依据民事契约行事。因此，虽然信托说可以很好地解释国有资产的市场化运营方式，但是却背离了国家出资人选任国家出资人代表的初衷。当国家公共目的需求与企业效益最大化发生冲突时，信托说并不能很好地保证国家实现公共目的的实现。因此，信托说的适用范围有限，不能从目的上解释国家与国家出资人代表之间的关系。

（二）公私法关系混合说

台湾学者黄虹霞在论及政府与官股代表之间的关系时，以官股代表是否从政府受领薪酬作为其间公私法关系的分界。依我国台湾“公司法”第192条规定：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”黄虹霞认为：“代表之自然人与其所代表之政府股东间原则上应为民法上之委任关系，除非该代表系狭义公务员而因其职务关系被派担任政府股东之代表（仍为原公法上之公务员关系）。而属民法上委任关系之代表与其所代表之政府股东间应属无偿委任关系；若系有偿（即因代表而自政府股东处受领薪给或报酬），则纵无职称，亦应认为成立公法之上委任关系而非为民法上之委任关系。”^[10]黄虹霞将官股代表是否由政府发放薪酬作为区分公法上之委任关系和民法上之委任关系的界限，这种区分方式太过简单也不尽合理，且模糊了官股代表的身份。

此外，我国现有理论上的“政府董事”作为本书的国家出资人代表的类型之一，其与国家出资人的关系也掺杂了公私法成分。王树文教授认为，政府董事是指由政府选派作为国有产权代表进入国有企业董事会的人员，其由国资委及组织部门提名并经股东大会选举，职责是代表国家行使股东权利，防止国资流失并促进其保值增值。^[11]可见，其由国资委及组织部门提名带有公法性质，而又须经股东大会选举产生带有私法性质，从其职责看也是公私法目的兼顾。而且“政府董事”概念无法涵盖国家出资人代表的其他类型如国家出资人监事代表，从现有概念其与国家出资人的关系也不尽明晰。

（三）本书观点：公法上的授权与代表说

本书认为，国家出资人代表的权力来源于国家和人民的授权，其基于国资委等履行出资人职责机构直接委派或推选产生，二者之间是一种基于行政委任而产生的公法上的授权与代表关系。

1.公法上“授权与代表”的法律意义

授权与代表紧密相连，而“代表”本是一个政治学上的概念。在英文中，表述“代表”的常用词有delegate和representation。其中，delegate是指“由全体选民授权代表他们的利益制定法律或做出其他决策的个人”，也即代议制民主中的民意代表；representation是指通过中介使人感觉到个人、团体或抽象事物的存在。在政治学中，“代表”指的是某人为替他人提出主张或采取行动而作的安排。^[12]

历史上关于授权与代表的理论，最早论述来源于文艺复兴时期的霍布斯。按照他的理论，在自然状态下平等的个人追求占有上的平等，但是由于资源的匮乏和人的欲望无休止性，导致了一种“所有人对所有人的战争”，这场战争的结果就是人们生活在一种互相猜忌、恐惧的危险中。出于对死亡的恐惧和自保，人们便将自己的一部分权利交出来，让渡给主权者。当所有人将自己的权利让渡给主权者之后，便形成了最终的“利维坦”。在这种背景下，霍布斯的代表理论意味着“在某人授权的情况下，以它的名义行事。因此，代表的行为必然属于被代表者，并且对后者有约束力”。^[13]

但是，霍布斯并没有回答代表者应当以被代表者即公民的意志行事还是以自己的意志行使代表权。随后的学者皮特金认为，对于“代表”一词的使用必须要首先确定好语境，在不同的语境背景下，使用这个词会有不同的观念。^[14]他将代表概念分为形式代表和实质代表。在形式代表中，授权者与代表者之间是一种委托与代表的关系，授权者依据自己的利益需求通过选举的方式授权，代表者权力是选民权力的一种表现。但形式代表无法回答权力在具体行使过程中的责任问题或者说其行为到底是个人意愿还是授权者行为的体现，于是皮特金又进一步提出了实质代表的概念。实质代表根据其为静态或动态，分为“象征”（standing for）和“行动”（acting）。象征又分为符号代表和相似代表。符号代表是指不参与授权而具有代表地位，如英国女王和日本的天皇等，他们只享有虚名却没有实权；相似代表是指由于权利的类似性，具有相同或者相似的权利会聚集到一起，从而形成不同的权利束，而社会正是由这些不同的权利束所组成的，因此代表的种类和组成结构应当与社会结构类似。^[15]进而，实质代表中的“行动”，探究的是代表个人行为所应当代表的意志或其利益范围。由此皮特金将“代表”一词的意义作了进一步发展。

卢梭认为：“主权在本质上是由公意所构成，而意志则是不可代表的，他只能是同一个意志或者是另外一个，而绝不能有任何中间的东西。因此，人民选举出来的代表只不过是人民的办事员，他们不能够做出任何其他的决定。”^[16]因此，代表存在的合法性是因为他们完整无误地执行了授权人的意志。而在代议制民主下，公民通过选举其代表组成最高权力机关，通过其代表或议员表达自己的意志并最终形成法律，通过立法授权相关国家机关执行其意志即法律，从而实现对国家事务的参与及管理。同时，公民自己也应当服从于法律，因为法律即是其自身意志的表达。当然，公民授权的代表或议员并非其个人意志的简单集合，而是在票决机制下民主的集中。因此，公法上的代表实际是民主实现的机制，代表的权力来源于全民的授权，其代表的利益也只能是全民的利益。

2.“授权”与“代表”语境下国资委的法律属性

根据我国《企业国有资产法》的规定：国务院及地方政府依照法律、行政法规的规定，分别“代表”国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益；国务院和地方政府设立的国有资产监督管理机构（简称国资委），根据本级政府“授权”，“代表”本级政府对国家出资企业履行出资人职责，并依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。国务院和地方政府根据需要也可授权其他部门或机构代表其对国家出资企业履行出资人职责和享有出资人权益。

从上述规定可以看出，国资委等机构是经立法授权，由政府再“授权”而直接“代表”政府间接代表国家的履行出资人职责和行使出资人权利的机构。作为履行出资人职责的机构，其负有代表政府对企业国有资产的管理职能：一是以政府的预算编制为基础的投资预算决策；二是投资的具体执行；三是对投资执行及国资经营、收益等进行的全程监管。这三方面管理职能都是政府履行出资人职责的应有之义。^[17]而作为代表政府行使出资人权利的机构，其享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。可见，前者为公法性权力，后者为私法性权利，而其均由国资委等机构代表政府行使，国资委实际兼具公法属性与私法属性。

但本书认为，国资委等履行出资人职责机构的公法属性是其本质，而私法属性是其表象。其私法上的出资行为乃至出资人权利的行使无不受到行政性规制，赋予其私法上的法律地位仅具工具性意义。

（1）“授权”语境下国资委的法律属性

从前述《企业国有资产法》的规定看，国资委享有的国资管理权能及出资人权利并非本身固有的，而是通过国家立法经由两次授权得来的，具有“授权性”。而授权分为公法上的“授权”和私法上的“授权”，那么在此其法律意义何在？

在公法中的“授权”主要分为两种，即立法性授权和行政性授权。其中，立法性授权是指法律、行政法规直接赋予有关组织拥有和行使一定的行政权力，实质是对行政权的直接设定；而行政性授权，是指行政主体将法律、法规赋予其固有的行政权力依法授给有关组织，实质是行政权的转让。^[18]

私法中“授权”通常来说也分为两种，即“授予代理权”与“授予处分权”。卡尔·拉伦茨认为，授予代理权即“以代理人名义所为法律行为之效力得直接归属于本人的权能、资格或地位”。^[19]其授权行为是通过代理权授予人单方面的法律行为进行的，而代理人必须在被代理人授权范围内或法律规定或指定的权限范围内进行民事活动，不得擅自变更或超越代理权限。授予处分权方面，日本学者山本敬三认为：“以自己的名义实施法律行为，其法律效果归属于本人的制度，称为授权。权利人的同意使无权利人取得了以后对权利人权利进行处分的权力，而且处分的效力由权利人承受，被授权人由此有权以自己的名义对授权人的财产中的标的进行处分。”^[20]可见，由此而来的“处分权”实际与“代理权”差不多，法律效果都归属于本人。但不同之处在于，授予“处分权”后法律行为的当事人是被授权人自身，且授予的仅仅是对特定物的处分权；而授予“代理权”后法律行为的当事人仍是被代理人，且授予的是特定范围内的代理权。综上，私法上的“授权”，无论是授予“处分权”还是“代理权”，被授权人行为的法律后果都会落实到授权人身上，而授予的权利本身也具有限制性。如果将两种“授权”归纳一下，我们可以说授权行为是授权人授予被授权人自己所为法律行为上的效力直接归属于被授权人的权利能力，而并非某种实际的民事权利。^[21]

那么，对国资委等机构的授权是公法上的授权还是私法上的授权呢？从以上私法上授权的法律意义上看，若国资委等出资人机构作为政府的代理人，则其对外民事法律行为须以被代理人即政府的名义实施，且其代理权授予与否以及代理权范围可由政府意定变更，这是与国家立法赋予其法定的代表地位与权利不相符的。若国资委等被授予的仅是对特定物的处分权，则更无法说明其代表国家的国资管理行为及其享有的出资人权利等概括性权利。此外，无论是授予代理权还是处分权，都无法解释国资委作为代表政府履行出资人职责机构所具的一体性，因为授予代理权或处分权的前提是两个法律主体。(www.daowen.com)

若从公法上的授权来解释，则政府对其国资委等履行出资人职责机构授予的是行政职权。从国资委享有的国资管理权能看，其显然是一种行政授权。如我国《企业国有资产法》规定，履行出资人职责机构应当定期向本级政府报告有关国有资产总量、结构、变动及收益等汇总分析的情况；向财政部门提出国有资本经营预算建议草案等等。又如我国《企业国有资产监督管理暂行条例》规定，国资委除依照公司法等法律法规行使出资人权利外，作为监管主体，还负责指导国有独资及控股企业的改革与重组，向企业派出监事会，对企业负责人进行任免、考评及奖惩，对企业国有资产的保值增值情况进行监督，以及其他相关职责并承办本级政府交办的其他事项。此外，《条例》还赋予国资委制定企业国有资产监督管理相关规章与制度的权力。

但从国资委代表政府出资并行使出资人权利来看，其是否也为一种行政授权呢？我们可做以下分析。首先，从授权主体看，其为国务院和地方政府，授权主体的行政性当无疑义。其次，从授权内容看：其一，在政府授权设立国家出资企业方面，其应当根据社会经济发展需要，设立公法性企业以提供公共产品，设立私法性企业参与市场调节和实现国有资产的保值增值；其二，在政府授权的投资决策方面，其应当执行国家的产业政策和国有经济布局及国有资本经营预算对出资范围及方向的要求；其三，在政府授权行使出资人权利方面，其行使资产收益权是其法定义务并不得放弃，其参与企业重大决策根据企业国有资产法规定应当向本级政府报告，其选择企业管理者则应当依照法律、行政法规及企业章程的规定，按照规定的条件和程序考察并按规定的权限及程序任免，而且对其任命的管理者应当由国资委确定薪酬并进行考核与奖惩以及进行任期经济责任审计等。此外，国资委并不完全享有对企业管理者的任免权，国务院和地方政府规定由本级政府任免的，依其规定。^[22]可见，即使在代表政府出资并行使出资人权利方面，国资委仍具其公法性义务。按照行政私法理论来解释的话，其虽具出资人的私法性面具，但本质上还是政府行使行政职能的工具，可以说政府对国资委的授权从总体上是一种公法性的授权。

这种公法性的授权使国资委具有明显的行政性，对此学者多有诟病。在这些学者看来，出资人与行政监管人二者非此即彼，但实际上是一种认识误区。国资委履行出资人职责的范围并非纯粹的出资行为，还包括基于法律及行政法规与规章规定的相关国资管理行为，这是其履行出资人职责总括性职能的应有之义，只是在国资委内部应该区分行政管理职权与出资人的职权，但这属于内部技术性的分工问题（如在现行三级经营体制下设立国资经营公司），因此国资委的行政属性是其固有的。只不过国资委享有行政规章制定权值得商榷，因为立法赋予其的是国资管理方面的既定法律法规的执行权，其自身并无立法权，即使政府作为国资总体性代表可制定行政法规，其还得报人大权力机关审批或备案。

还有一点需要注意，即政府对国资委的授权与政府对其他部门或机构的授权是否有所不同？对国资委的授权是企业国有资产法明确规定的，是立法对其履行出资人职责行政权的直接设定；而政府对其他部门或机构的授权是“根据需要授权”，是否意味着这是一种行政权的转让？从其他部门或机构从属于政府来讲，其不具独立性，不存在行政权的转让问题。其实际是政府在特殊情形下授权其生产特殊公共产品的需要而授权的履行出资人职责机构，因此其还是同国资委一样出于行政职能的需要而设立，二者同为代表政府的履行出资人职责机构，享有同等的法律地位，政府对其授权也为一种公法性授权。

（2）“代表”语境下国资委的法律属性

国资委作为直接代表政府间接代表国家对国家出资企业履行出资人职责的机构，其法律地位具有“代表性”。而代表也分公法上的代表与私法上的代表，那么在此情形下其为何种性质的“代表”，并由此决定了国资委的何种法律属性？

如前所述，公法上的“代表”实际是民主实现的机制。根据卢梭的观点，国家是人民让渡权利订立契约的结果。但是在政治实践中，国家主权的拥有者（即全民）不可能都亲自参与国家的具体事务，为使全民广泛性的权利落到实处，国家便充当了委托人，将人民的权利委托给政府来行使，这时政府充当了国家的代表机关。因政府行为所产生的法律责任也是由委托人即国家来承担，由此又产生了国家赔偿制度。可见，政府的“代表”地位是全民通过国家立法授予的，其权力来源于全民的授权，其行使应当符合全民的公共意志并维护全民的公共利益。

在私法上，代表制度存在的基础是同一权利的权利主体的广泛性。由于同一权利主体的广泛性，使得单个权利主体不愿或不便行使权利。而在全体权利主体共同行使显然不可能的情形下，于是组成一个虚拟的法律主体（如法人），再由其作为委托人，将相关权利委托给具体的机关或人来行使，从而使具体的权利行使落到实处，这样便产生了代表制度。^[23]在私法上，“代表”的涵义一般是在与“代理”的比较中体现的。如台湾学者管欧、刘得宽等人指出：“二者皆为代替他人为行为之谓，唯其效果有所不同。代理为代理人在代理权限内以本人名义为法律行为，其法律行为之效力直接归属于本人，代理人所能为之行为限于法律行为或准法律行为。代表为代表人代表机关所为之行为，视同本人之行为。代表除法律行为外对事实行为亦得为之。”^[24]史尚宽先生认为，代表和代理的区别在于：一方面，代表人是法人的机关，相对于法人无独立法律人格；而代理人则不附属于本人，相对于本人有独立法律人格。因而代理人基于代理权所为之行为，对于本人发生效力，而代表人所为之行为则为法人之行为。另一方面，代理行为仅限于法律行为，而代表行为则包括了事实行为。^[25]

综合上述公私法上“代表”的涵义，二者实有相通之处：一是代表人身份和资格及产生程序均由法定。这是因被代表人的广泛性使其从整体上具有抽象性，故只能由法律直接规定。二是代表人与被代表人的法律人格合一。代表人通常为被代表人的一部分，在法律规定范围内以被代表人名义活动，代表人的行为即被代表人的行为，其行为之责任及后果由被代表人承担。三是代表人以被代表人名义所为之行为，包括了法律行为、事实行为乃至侵权行为，这也是由二者法律人格的合一所致。四是特殊情形下二者的人格是分离的。如代表人违反法律的强制性规定，给被代表人或第三人造成损害的，代表人须独立承担相应的责任。^[26]

从以上关于“代表”的分析可以看出，代表制度主要是基于同一权利主体的广泛性，导致权利人不便行使，从而众多权利人借由国家立法组成其抽象的团体并以法人名义出现，再由其具体的法人机关代为实施。因法人机关对法人或第三人都不具有独立的法人人格，无法适用代理制度，故而出现所谓的代表制度。代表制度的功能即是便利委托人（权利人）的权利落到实处。

国家作为全民的代表，为一虚拟的法人主体，不能行使全民所有的财产权即国家所有权，只能委托其组成部分的法人机关代表行使。而在其权力机关、司法机关、行政机关中（此外还有军事机关），只有行政机关最为合适代表其行使所有权。因此，我国《物权法》和《企业国有资产法》均规定，国有资产的全民所有也即国家所有，由国务院（及地方政府）代表行使。而政府代表国家行使所有权又存在其内部机构职权上的分工问题，国资委等履行出资人职责机构即是在政府授权的基础上建立的。

国资委作为法定的直接代表政府间接代表国家的履行出资人职责机构，其与政府及国家之间实际为一体关系。在机构设置上，其与政府其他部门和机构一样，尽管冠以“特设”的字样，但只是表明其为专门履行出资人职责的机构，不行使与企业国资管理与经营无关的公共性职能（与国资相关的公共性职能还得行使）；在人员配备上，其为国家公务员序列，履行企业国资监督管理与经营性职责；在法律责任上，其当既要承担公法上的行政责任又要承担私法上的民事责任，而其责任的最终归属应由国家承担。如前所述，国资委代表政府履行出资人职责是综合性的，包括管理职能与行使出资人权利两大方面，但行使出资人权利只是实现其公共性的手段。因此，基于国资委的代表地位，其与政府及国家实为一体之关系，公法性是其本质属性，私法性为其附属属性，而立法之所以赋予其私法人格，乃是作为便利其完成公共任务之手段，其私法人格仍须受公法人格的拘束。

3.国家出资人代表与国资委等出资人机构之间的法律关系

（1）基于现行立法规定的解读

所谓国家出资人代表，如前文所述，即国家出资企业中由国资委等履行出资人职责机构基于国有股份支持，依法直接委派或推选的国有股权董监事代表。根据我国《企业国有资产法》第22条规定，国资委等履行出资人职责机构依照法律、行政法规以及企业章程，任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事，向国有资本控参股公司股东（大）会提出董事、监事人选。基于其为国资委等履行出资人职责机构所“任免”或“推选”，而国资委兼具国资管理及出资人双重法律地位，那么其与国资委等机构之间到底为何种法律关系？

根据我国《公司法》的规定，国有独资公司不设股东会，由国资委行使股东会职权，那么由其“任免”的董监事也可视为股东会的行为，此外国资委据其所占公司股份比例向公司股东会“推选”其董监事人选，显然也符合公司法的选举机制，那么，国资委的“任免”或“推选”行为当为私法上的行为，是否也意味着二者之间为私法上的关系？本书认为，该种私法上的产生机制只是表象，其功能仅在于使国资委的公务代表借助私法机制顺利进入公司法人机关而已，而就二者的实质性内部关系而言，当为一种公法上的委任与代表关系。

首先，从“任免”或“推选”的主体看，国资委的行政性决定了其为一种公法上的委任与代表关系。国资委作为直接代表政府间接代表国家的法定履行出资人职责机构，其与政府及国家为一体关系，实际是代表国家行使任免或推选权。国资委在本质上为公法性主体，其行使出资人权利的“任免”或“推选”行为虽貌似私法行为，而实质是一种代表国家在经济领域的经济行政行为，其不得放弃或转委托，该“任免”或“推选”与其说是其权利还不如说是其义务，而目的则在于通过其任免或推选的董监事在企业中履行国资经营与监督性职责，防止国资流失并实现国家出资的目的。

其次，从“任免”或“推选”的程序看，国资委预先进行的内部行政选任程序决定了其为一种公法上的委任与代表关系。国家出资人代表首先是基于国资委的内部程序选拔，一般要经过民主推荐、考察酝酿、讨论决定等阶段，而后再经公司法的选举程序确认。可以说其前置的内部程序才是其得以任命的关键，公司股东大会的选举程序只是例行公事，只要符合公司法的原则性规定即可。故从第一步程序来讲，实际上是一种内部行政行为，而只有到了第二步程序，才借由私法程序进入公司法人机关成为公司董监事。

再次，从“任免”或“推选”对象的资格条件看，其实质上参照党政领导干部的资格条件也体现了其为一种公法上的委任与代表关系。我国《企业国有资产法》只对此作了原则性规定，即应当具有良好的品行、有符合职位要求的专业知识和工作能力、有能够正常履行职责的身体条件以及法律、行政法规规定的其他条件，而其他条件实际上主要是指各级国资委的行政性文件规定以及公司法上关于董监事消极资格的规定。可见，其并无专门的任职资格限制，实践中也是按照“党管干部”的原则着重其政治素质和文化素质等方面而不是企业家素质。此外，我国《公务员法》和《党政领导干部选拔任用工作条例》也作出了党政领导与国企领导转任调任的规定，二者的资格条件实际具有同质性。

最后，从“任免”或“推选”对象享有的职权或职责看，其在企业中履行相应的国资经营与监督性的公法性职权或职责也决定了其为一种公法上的委任与代表关系。企业中的国家出资人代表必须遵从《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有企业监事会暂行条例》以及地方国资委对于国有产权代表有关其职权职责等方面的规定，其负有投资监督、重大事项报告、在授权范围内表决以及在企业中执行国有资本经营预算和企业国有资产的清产核资、评估、产权界定与登记、统计报告等行政性法规规章方面的职责，这些行政法上规定的职权职责明显体现了其为公法上的委任与代表关系。

（2）基于现行国资经营体制的解读

从目前盛行的国资三级经营体制的实际运行看，该体制并不能有效解决国资委对具体出资企业的行政性控制问题，从反面也证实了二者之间应为一种行政委任与代表关系。

为实现主流观点上的“政企分开”，实践中的做法是在国资委之下设立国资经营公司，由国资委“授权”其作为出资人对具体的国家出资企业行使股东权，该机制即现行的国资三级经营机制。在学者们看来：一方面，国资经营公司作为连接国资委与国家出资企业的纽带为特殊企业法人，通过转投资而享有股东权，并通过委派国有产权代表、实施重大事项报告及财务审计等方式，实现了对企业的监管，且有利于根据国家经济政策，利用市场机制对国有资产进行运营，以实现国有资产效益的最大化；另一方面，它又形成国资委与出资企业之间的隔离带，使得国资委不直接参与企业的经营管理，减少了政府对企业的干预。“作为国家公权力介入企业的主体障碍及权力与权利转换器，经过市场化中介主体的拦截、改造与同化，使国家意志中的权力色彩全部或大部分被过滤掉了。”^[27]

然而，国资委作为法定的履行出资人职责机构，其集国资管理及出资人职能于一身，并通过“管资产、管人与管事”相结合的方式实现其出资人职能，即使在其与具体企业之间设立作为市场主体的国资经营公司，也无法阻隔其对具体企业的行政性控制。其一，从“管资产”方面来看，国资委根据国有经济布局及产业政策和经人大审议通过的国有资本经营预算方案，将国有资产投资于国资经营公司，再由其根据国资委指令转投资于企业，而企业对其法人财产的经营及管理同样受国资委的约束。如企业的经营方向及转投资范围受到国资委干预下制定的企业章程的约束，企业须遵守有关企业国有资产清产核资、评估、产权界定与登记、统计报告等行政法规与规章等方面的规定。其二，从“管人”方面来看，国资委作为出资人向国资经营公司董事会委派董事及监事会的监事，同时国资委依公司法规定对作为国有独资公司的国资经营公司行使股东会职权，实际上公司法人机关已全部由国资委控制，因此具体企业由国资经营公司委派或推选的董事及监事完全受国资委控制。其三，从“管事”方面来看，国资委通过其人事控制达到了对具体企业经营的控制，如通过国有股权董监事对企业重大经营决策和重大事项行使表决权的形式，实现对企业经营的控制。

其实，对国家出资企业而言，欲实现“政企分开”是个伪命题，而国资委或其全资设立的国资经营公司委派或推选的董监事欲摆脱其行政性也仅为私法理念下的一种设想。国有资产的全民属性决定了其不可能完全按照私法的逻辑运行，国家与全民的关系与私法上的代表人和委托人关系有着本质的区别，全民只能让国家来行使“所有权”而不能自行选择他人，全民只能通过政治机制而不是公司治理机制来制约国家行使“国家所有权”的行为。“国有产权是一个国家通过公共权力分配收益和风险的宪政机制，而不能如私人产权一样以公司治理机制为媒介。”^[28]国家设立国家出资企业的行为是以政治程序为运行机制运用公权力的行为，是国家参与市场的经济行政权的体现。“国家或其下属机构作为市场主体参与市场的行为属于国家的经济行政行为，属于经济公法调整的对象。”^[29]

因此，不管如何强调“政企分开”，政府作为行政机关和“国家所有权人”的代表，其行使所有权的行为只是在其行政权外衣上再贴个私法性标签而已，对国企的行政性控制不可避免。正如有学者所言：“团体因其脱离国家权力而形成了私法上的独立人格……，然而国企恰恰却是一个难以脱离国家权力之经济组织。国家为全民利益组建国企，并通过行政机关控制国企，或许能更有效地实现其国家目标。而无论国家为何目的拥有国企，国企都没有摆脱国家权力而保持独立性的正当理由。”^[30]国资三级经营机制充其量增加了行政权介入企业的环节，增加了行政成本及难度，但更因增加了中间环节反而削弱了政府的有效监控，导致国企经营者可以不受约束地追求自身利益最大化。所以，政府的行政介入实极为必要，只有将国家出资人委派或推选的董监事明确限定为国家出资人代表，使其与企业经营者（经理层）相隔离，并赋予其国资经营与监督之公务性职责，从而戴上“公务人员”之“紧箍咒”，方能使国家所有权的公共性得以保障和实现。

（3）基于法人理论的解读

江平教授和龙卫球教授指出，法人需要构造意志，且这种构造是应具实现性能的。某些特殊的自然人，以法人名义代替法人表明意志，而法律则赋予其实现法人权利义务或法人行为的效果，这些具体的人即被称为法人机关。基于法人团体本身没有活动能力的事实，其意思的实现需要的不光是法律行为的意思补充，而是完全的有机构造，因此仅仅为代理是不够的。而代表说则提供了这样一种技术，它针对法人构造的实际情况，通过意思构造的内部化，使法人的主体性得以完整构造。法人机关由法人成员选举并任命的个人组成，其功能在于为法人提供完全的意思活动，该意思活动又受到特定程序的制约。法律为维护法人的整体性价值，在外部将法人机关的独立性消除从而名义上只有法人，法人与法人机关的关系不是主体与主体之间的关系，而是一体关系。^[31]

同时，“法律上的构造如果打算具有实现性，就需把个人的行为引入法人的权力义务及其行为的实现环节之中”。^[32]法人作为独立享有民事权利义务的社会组织，为一虚拟主体，需要通过法人机关之特定自然人来行使法人各项权能。而作为法人机关成员的特定自然人，其与法人本身即是一种职务或业务上的代表关系，其基于特定岗位或职务作出的对外民事行为，应为代表行为，适用代表责任。^[33]

在国家所有权领域，国家所有权人作为特殊法人，同样需要构造其意志并实施其行为。只不过其意志构造表现为公共意志，需其立法机关通过法律的形式予以确定并公示表达；其行为则需其行政机关来代表实施，而政府则进一步借助于私法技术（行政私法化），如设立专门代表政府履行出资人职责的机构，在我国即国资委来直接代表政府间接代表国家行使国家所有权。

国资委作为国家所有权的代表行使者，在国家所有权人面前不具独立性。国家为典型的公法人，但在所有权领域其又被视为特殊民事主体（如“国库”），而国资委无论是作为国家这一公法人的法人机关即政府的内设机构，还是作为国家这一特殊民事主体的代表机构，基于国家的公法性本质及其所处的“代表”地位，国资委的人格及其财产均为国家所吸收。作为受国资委委派或推选的企业中的国家出资人代表，其功能就在于在企业中表达并执行国家之意志（具体表现为相关国资立法），代表国家行使对企业国资的经营与监督权，实际为国家法人机关之一的行政机关的公务代表，是国家法人机关内部的成员，其与国家、政府及其国资委之间为一种职务上的代表关系。

综上，国家出资人代表与国资委等履行出资人职责机构间为一种公法上委任与代表关系。