目前，我国公司制与非公司制国家出资企业中，均存在事实上的国家出资人代表，其类型也呈泛化趋势：既有企业内部法人机关成员之代表，又有国资委委派的外部董事、外派监事及总会计师等。这种安排破坏了现代企业法人治理的基本架构，造成理论及实务界认识上的混乱，故有必要予以重新梳理并澄清。^[99]

（一）我国企业国家出资人代表的现实类型

1.国有独资企业国家出资人代表的现实类型

国有独资企业即传统的全民所有制企业，企业依所有权和经营权相分离原则运行。就其现行治理机制而言，国资委及其他政府部门等出资人机构实际上行使着类似公司股东会兼董事会职权，企业的决策职能由国资委等机构在企业外部行使，在企业中则无其决策职能代表。

国资委设立的监督代表，在企业外部为其外派的监事，在企业内部则为其委派的总会计师。根据国务院《国有企业监事会暂行条例》《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，外派监事独立于企业并在企业外部监督经理层。此外，根据我国《会计法》及国务院《总会计师条例》的规定，国有独资及控股的大中型企业必须设总会计师，由总经理提名并对总经理负责。但国务院国资委其后颁布的《中央企业总会计师工作职责管理暂行办法》确立了总经理和总会计师双向对国资委负责的架构，实际上又将总会计师设定为其在企业中的财务监督代表。

国有独资企业的经理、副经理和其他高级管理人员，依据我国《全民所有制工业企业法》的规定，其在企业中享有经理负责制下的经营权，但根据我国《企业国有资产法》的规定，其又均由国资委等履行出资人职责机构任免并对其负责，从而成为享有“经营权”的出资人代表。

2.国有独资公司国家出资人代表的现实类型

依据我国《公司法》的规定，国有独资公司不设股东会，设平行的董事会和监事会。股东会的职权由国资委行使，国资委可授权董事会行使股东会的部分职权。董事会和监事会的职权由国资委委派的董监事及职工董监事集体行使。经理由董事会聘任或解聘，董事会成员经国资委同意可兼任经理。

我国《企业国有资产法》也规定了国资委向国有独资公司任免其董事和监事作为公司内部法人机关董事会和监事会的成员。而根据前述国务院有关向国有企业委派监事的规定来看，目前国有独资公司国资委委派的监事也是外派性质的。另根据国务院国资委《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法（试行)》等部门规章，国资委除向国有独资公司董事会委派内部固有的国有董事外，还向公司委派外部董事。此外，如前所述，国有独资公司还须设总会计师并作为国资委在企业中的财务监督代表。

由上可见，目前国有独资公司国家出资人代表类型，包括公司董事会中除职工董事之外的内部国有董事以及国资委委派的外部董事、监事会中除职工监事之外的国资委外派监事以及公司的总会计师。

3.国有控参股公司国家出资人代表的现实类型

国有控参股公司依一般公司法原理运作，由公司股东（大）会选举产生董事会和监事会，经理由董事会决定聘任或解聘。公司中的国家出资人代表的现实类型，依据我国《公司法》及《企业国有资产法》的规定，包括公司董事会中的国有股权董事、监事会中的国有股权监事。此外，在国有控股公司还设有总会计师作为国家出资人的财务监督代表。

（二）我国企业国家出资人代表现实类型所带来的问题

企业中国家出资人代表类型的设置应遵从现代企业制度的基本原理，而目前通过行政立法“打补丁”的方式叠加设置其类型的做法，增加了企业组织成本并导致企业治理机制的紊乱。

1.国有独资企业国家出资人代表现实类型所带来的问题

国有独资企业作为全民所有制企业，是我国计划经济时期的特有产物。企业及其财产作为国家所有权的客体归国家所有，实际为行政机关（或机构）的附属物。但根据《全民所有制工业企业法》规定，企业具独立法人地位，享有法定范围内的经营权，并实行厂长（经理）负责制。从其运行机制看，现行其出资人代表类型的设置带来了以下问题。

其一，经理层同时作为经营者和出资人代表，会导致身份和利益的冲突。从其享有的经营权内容与特征来看，经营权来自于国家所有权主体的授权，而授予的仅为企业的经营管理权，类似于公司制企业经理层的执行权。正如学者所言，经理作为企业的内部人，其经营者的身份和利益，显然湮没了其所有者代表的身份和利益。^[100]其应当成为国家出资人的监督对象而不是其在企业中的代表。

其二，监督权代表内外分设存在弊端。企业总会计师当属经理领导下的内部执行层，本应属于监事会的监督对象，而国资委却通过行政规章将其变性为企业中的国家出资人财务监督代表，与外派监事共同行使出资人的监督权，导致二者的职能交叉与冲突。另现行外派监事并非企业法人治理机关的内在组成部分，由于信息不对称及监督不及时等原因，其运行成本过高且监督效果不尽理想。

其三，国家出资人决策权被经理经营权取代。从现行规定看，国资委等履行出资人职责机构在企业外部行使决策权，在企业中则无类似公司董事会的决策性机构。由于国资委等出资人机构外在于企业，而现行立法规定企业享有独立法人地位，经理层享有的经营权容易演变为出资人的决策权从而失去控制。

2.国有独资公司国家出资人代表现实类型所带来的问题

首先，国家出资人董事代表内外分设，导致公司治理机制的紊乱并模糊了其责任边界。根据《布莱克法律辞典》的解释，外部董事（Outside Director）是指非公司雇员或高级职员的董事会成员；内部董事（Inside Director）是指兼任公司职员的董事，包括职工董事。^[101]在我国，国有独资公司的外部董事是指由国资委委派的由非本公司职员的外部人员担任的董事。据国资委解释，其设立目的有五个：一是避免董事与经理人员的高度重合，实现决策权和执行权的分权制衡；二是有利于董事会选拔、考评及奖惩在董事会中兼职的经理人员，避免内部董事自己选拔、考评和奖惩自己；三是由于外部董事并不负责企业事务的执行，故有利于其更好地代表国家出资人的利益；四是有利于发挥外部董事在企业的风险管理和内部审计以及利润分配等方面所具的独立性作用；五是通过选拔高水准的专业人士担任外部董事，可以为董事会带来更加丰富的专业知识以及企业外部的专业经验。^[102]

然而，在我国推行外部董事制度存在以下问题：

其一，从公司治理角度看，外部董事制度与我国现行公司治理机制不相容。外部董事制度起源于美英等一元制国家，其之所以建立外部董事制度，是因为在一元体制下，公司法人机关中不设二元体制下专司监督职责的监事会，董事会集经营指挥权和监督权于一身，为了实现董事会相对于公司高管的独立从而达到有效监控的目的，董事会必须设立外部董事。但就我国而言，若在法定监事会之外另行引入外部董事，势必造成监督机关的重复设置。正如布莱克和克拉克曼所言：有效的公司法必须符合环境，即使它要针对的问题是全球性的。^[103]故有学者提出，就我国现行的公司法人治理结构而言，外部董事机制是多余的。^[104](www.daowen.com)

其二，从实践来看，国资委推行外部董事制度面临诸多障碍。一是选任瓶颈问题。从国资委规定的外部董事任职条件来看，符合其条件的人员有限，且为便于对外部董事的控制和管理，目前国资委在外部董事的选聘上普遍存在“自闭化”倾向，即在国资系统内选人的框架，造成了外部董事因来源过于局限而匮乏。^[105]二是独立性问题。由于目前外部董事往往从国企退休高管或在职高管中选任，其与所在企业的现职高管存在千丝万缕的联系，独立性难以保障。即使从国资委系统外选任，由于其评价包括了企业内董事的互评及相关待遇的关联，往往为内部人同化而有损其独立性。三是相关制度难以有效构建及运行。国资委的外部董事制度实际借鉴了上市公司独立董事的内容，但其又具一般董事的法律定位，而二者是有区别甚至存在价值冲突的，相关制度难以兼容。

其三，从代表权的行使上看，内部国有董事的代表权不容外部董事分享。内部国有董事受国资委委派，在公司中履行国资经营职责和行使董事职权并承担相应的责任，外部董事的介入模糊了其权责边界，不利于其代表权的统一行使。

可见，外部董事与内部国有董事作为同为国资委委派的董事，在公司董事会中行使决策权，性质上并无区别。既然国资委已经在公司董事会内委派了国有董事作为出资人代表，其就应该享有完全的代表权。若出于优化董事会的专业结构考虑，则可在委派内部国有董事代表之时即可优化解决。至于要达到对内部国有董事的监督，则可通过监事会的监督以及董事会内部成员的相互监督实现。

其次，国家出资人监事代表与总会计师存在职能冲突。国资委的外派监事的监督权包括对董事及经理层的合法性监督及财务监督，而目前总会计师也代表国资委行使财务监督权，在职能定位上存在重叠。且总会计师作为经理层的一员，当接受监事会监督，而当前的制度设计有违公司法原理，阻碍了公司的正常运行。

再次，国家出资人监事代表存在外部化问题。在国有独资公司外派监事的问题上，同样存在信息不对称及监督不及时等原因导致监督不力的问题。外派的理由或许是保证其独立性，但牺牲了从公司内部进行监督的及时性。其实其独立性可通过国资委严格的任免及考核机制、监事行权保障机制、强化监事法律责任等机制实现。国资委对国有独资公司基于单独出资关系由其委派监事会中的国有监事代表是符合法理的，关键是其委派的监事应内在于公司，而不是远离公司。其委派的国有监事代表的绩效考核也应与所在公司的绩效相关联，通过监事的监督防止公司董事及经理层权力滥用从而提高公司绩效。所以，目前的外派监事应内部化，是“外派”的内部监事。

3.国有控参股公司国家出资人代表现实类型所带来的问题

如前所述，国有控参股公司国家出资人代表的现实类型，包括公司董事会中的国有股权董事、监事会中的国有股权监事以及国有控股公司的总会计师。但国家出资人向国有控股公司委派总会计师，看似强化了国家出资人的控制，却剥夺了公司董事会与经理的法定职权，且其职能与监事会的职能重叠，与现代公司治理机制相悖。

（三）企业国家出资人代表类型的理性回归

从现代企业制度的一般情况看，在企业的组织机构及其运行中，必须包括决策、执行和监督这三种相互分工、相对独立并相互制约的功能。相应地，企业中国家出资人代表类型的设置也应当体现此要求。

1.国有独资企业无需设国家出资人代表

国有独资企业作为非公司制的全民所有制企业，实质为政府部门所属无独立法人地位的公法性企业。由于企业及其财产在国家所有权人（出资人）面前不具独立性，企业中无需设置国家出资人代表。

其一，我国的全民所有制企业存在政府部门企业的实质特征。从设立依据及其财产来源上看，其依行政命令设立，企业用地为国家无偿划拨，企业资产全部来源于政府公共财政拨款；从其经营目标来看，在计划经济时期企业首要目标是为完成国家的经济计划，而在当前其基本上是以企业集团形式存在，主要以控股为目标，实际上还是为完成国家的宏观经济计划；从企业负责人的管理体制上看，无论是其原国家干部身份还是现今的国企领导身份，均是政府及相关部门直接任免，并对其负责，实际是一种内部行政职务授予行为；从企业享有的经营权上看，实际也是一种内部授权，即国家基于所有权人的身份，将特定范围内的经营权通过立法的形式授予其行使，国家也可以同样的方式即立法的方式对经营权范围进行变更或消灭；从企业享有独立法人地位上看，实际是法律的强制规定，而实质上其不可能具有独立的法人地位。因为企业及其财产是作为国家所有权的客体，在国家所有权人面前无法具有独立地位，实质是所有权人与其自身财产的关系。而在对外法律关系上，也应当是企业的所有权人即国家与第三人的关系，企业本身仅为国家所有权人的支配对象，无法与第三人以平等主体身份产生法律关系。而之所以赋予其独立法人地位，是因为在当时经济条件下，我国法定的企业形态无公司制组织形式，为便于塑造独立市场主体以保证交易的顺利进行，才赋予其独立法人资格。在当今公司制大力发展的情形下，已无必要保留其独立法人地位，而应还原其本来面目，即非法人形态的政府部门企业。

其二，我们应当对全民所有制企业进行公法性改造。全民所有制企业作为实质上的政府部门企业，本应在特殊公共产品的提供方面发挥特殊作用，而现行立法赋予其一般商事企业地位，容易使其解脱国家任务之负担，影响其应有的公共职能的发挥。因此，我们应当对现行《全民所有制工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等规范性文件进行修改，将全民所有制企业改造为公法性的政府部门企业。一是规定全民所有制企业的设立宗旨与活动目的。其建立应当以相关政府部门履行其法定职权范围内的公共任务为必要，主要从事某些特殊禁止或限制流通物以及具有社会意义的产品和服务的生产与提供。二是规定全民所有制企业的设立、变更与终止的原则和程序。其设立、变更与终止均应以相关政府部门履行其公共职能的需要为原则，并由政府依法批准。三是规定全民所有制企业的权利与义务。主要是对其经营权进行重新界定，去除其相关市场化的规定，如原规定的企业享有根据市场需要自主生产、产品劳务定价权、联营兼并权等权利，对其义务的设定也应当以完成公共任务为依据。四是规定全民所有制企业的管理体制。作为政府部门企业，其应当采用政企合一的经营机制，企业无独立法人地位，企业财务和会计账目与政府部门预算直接联系，而其管理者也由政府部门直接委派，并适用其行政责任方面的规定。

其三，全民所有制企业由其出资的政府部门直接行使决策与监督权，企业中不必设国家出资人代表。该类企业的特点在于其是基于国家所有权和行政权而建立，其活动受到设立目的和行政任务的严格约束，其涉足领域也仅在少数国家负担的重要公共任务范围内存在，其出资人则是特殊的行政部门或机构，企业运行的政企合一体制足以保证政府部门或机构的直接控制，故该类企业中不必设国家出资人代表。

2.国有独资公司国家出资人代表类型的理性回归

一是公司董事会中的国家出资人代表由国资委委派的内部国有董事全权代表，将现行的外部董事改为独立董事。国有独资公司是我国市场经济改革的产物，是为生产特殊产品或属于特定行业的国有企业提供的一种企业组织形式。其实际是一种兼具公法人与私法人、营利法人与公益法人性质于一身的特殊法人，是政府利用“公司”的形式实现公共政策目标的工具。“应然的国有独资公司是与政府的公共职能相联系的公法人。”^[106]可见，国有独资公司当具有极强的公共性，其总是承载着一定的公共任务，体现着特定的经济与社会目标。鉴于其公共性，国有独资公司中应当有全民的代表，故可考虑将目前的外部董事转化为独立董事，由其代表全民利益参与董事会决策和监督，其人选则可由符合独立董事条件的人大代表兼任。

二是将目前国资委的外派监事转化为内部国有监事，由其作为公司监事会中的国家出资人代表，并将总会计师的财务监督职能并入监事会整体行使，同时完善监事任免及考核机制，强化监事职权与责任，确保监事独立性。

三是公司经理层应依法由董事会任免，并接受监事会的监督，通过公司内部国家出资人代表实现对执行层的监督。应严格禁止国家出资人董事代表兼任经理层，避免利益冲突。

3.国有控参股公司国家出资人代表类型的理性回归

国有控股及参股公司的国家出资人的代表，应为经国有股权支持当选的董事与监事。至于国有控股公司的总会计师，应当遵从国务院《总会计师条例》的规定，由总经理提名并对总经理负责，不能任由国资委通过下位法的行政规章将其变性为企业中的国家出资人财务监督代表，因为财务监督职能应由公司监事会行使，且监事会中已有国有股监事代表。

总之，企业中的国家出资人代表，仅在公司制国企才有存在的必要，且其类型仅为公司董事会与监事会中由公职人员担任的国有股权董监事。此外，需要说明的是，现行《企业国有资产法》规定的参会国有股东代表，因其职能定位是代表国有股东参加股东大会行使股东权利，而不是在企业内部履行国资经营与监督职责，在企业日常运行中无法发挥其作用，故其并非企业中的国家出资人代表。