（一）国家出资人代表的设立有利于防止国资流失

1.企业国有资产流失的现状

我国企业国有资产流失的现象由来已久，尤其是随着国企两权分离和公司化的推进，企业国有资产流失呈递增态势。据相关部门统计，企业国有资产每年至少流失800亿至1000亿元。^[79]而据有关学者对近年司法实践的调查和对相关报道的研究，发现我国企业国有资产流失的花样层出不穷。^[80]

一是在国企改制过程中的流失。包括资产评估、国有产权转让和拍卖等诸多环节，具体表现为管理层不当收购；经营者擅自变卖企业资产；经营者和评估机构串通低估贱卖国有资产；经营者利用国资监管空隙将国企变性为私企；企业对国有股不分红或少分红或在转配股时区别对待等侵犯国有股权的行为。

二是在国企承包与租赁过程中的流失。表现为国企经营者指定承包或租赁，承包或租赁价格低于市场合理价格；承包人或承租人擅自侵吞、挪用企业国有资产；承包人租赁人经营行为短期化、侵犯国家所有者权益等。

三是在中外合资合作过程中的流失。表现为中方管理层漏评或故意不评国有有形和无形的资产价值；外方投资不到位，或者虚报投资价格；外方进行价格转移；外方采取其他欺诈手段，侵占中方国有资产。

四是在资产处置过程中的流失。表现为国有单位将国有资产无偿划拨给“三产”等非国有单位使用；国有资产管理公司在收购不良资产时把关不严，造成金融债权难以落实，或者弄虚作假与暗箱操作，低价处置债权。

五是在国有公司日常经营过程中的流失。表现为公司经营者利用职务便利进行关联交易或非法为亲友牟利；非法经营同类业务；贪污挪用公款、私分国有资产；违反规定从事证券、期货、房地产等高风险性投机经营；违反规定擅自为他人提供担保而因承担连带责任导致国有资产损失；违反决策程序和报批手续造成决策失误导致国有资产损失；在签订和履行合同过程中严重失职被骗造成国有资产损失；经营亏损严重无力偿还国有银行贷款而政府被迫予以核销；怠于维护国有知识产权；在境外经营过程中管理失控导致国有资产流失等。

六是在国有金融机构运营过程中的流失。表现在贷款及票据等对外业务中，金融机构内部人员与外部人员内外勾结，实施针对金融机构资产的诈骗、挪用、非法核销损失等违法犯罪；金融机构人员从事账外经营、违规发放贷款、违规开具信用证、签发银行承兑汇票等违规经营活动，导致经营巨额亏损或者被诈骗；金融机构内部人员贪污或挪用等因素导致国资流失。

2.企业国有资产流失的原因分析

对于企业国有资产流失的原因，学界从不同的角度对其进行了分析。

如产权论认为，国有资产产权不明晰和产权主体不到位是其根源。产权不明晰主要表现为国有投资者和产权主体未能明确界定，产权主体不到位是由于国有资产多重委托代理关系导致对国有资产的产权监督保护不到位。^[81]市场竞争论认为，我国市场竞争的不充分和无效性，使市场不能提供充分反映国企经理人经营效果的信息指标，形成信息不对称，导致国资管理者对作为代理人的经理人员不能进行有效制约，进而导致国有资产流失。^[82]水桶论认为，我国国有资产流失的原因在于国资监管体制不严密和国企数量超过了政府的监管能力。^[83]

博弈论认为，国有资产流失的原因是政府与国企及其经营者之间的非合作博弈。在其间的委托代理关系中，由于代理人的行为不完全为委托人所观察和监督，存在信息不对称，于是受自我获利动机的驱使，其就会尽可能获取本不属于他的那部分利益。而政府作为委托人因最终所有权也不属于他，出于自利需要也会容忍。而且在中国目前的经济体制下，政府与国企之间是隐合约关系，政府又缺乏有效的违约惩罚对策，在博弈活动中无法退出隐合约，从而使得国企可以利用这一弱点从违约和欺骗中获利，导致国有资产流失。^[84]

内部人控制论认为，经济转型时期企业股权实际被经营者或职工等内部人员控制，或者企业股权虽未被内部人员控制，但内部人排斥业主外在合法干预，损害业主权益，从而获取非法利益。^[85]内部人控制为企业内部人员设法对国有资产收益作倾向于他们收益的增加提供了便利，进而导致国有资产流失。我国内部人控制随着政企分开、放权让利以及股份制改造而发展蔓延，具体表现为企业内部人吃回扣、公款消费，在产权交易、资产重组过程中暗箱操作攫取出资者利益等。内部人控制的原因复杂，包括委托代理链过长、产权主体缺位、投资者与企业内部人信息不对称，以及企业国有资产代表和企业内部人员激励约束不足等。^[86]

此外，法制论认为，导致国有资产流失的主要原因是法律法规特别是国有资产管理法规不健全；法治论则认为，导致国有资产流失的主要原因不是法制不健全，而是有法不依和执法不严等问题。

杨子良博士在对上述进行综合分析后，认为国有资产流失的主要原因在于：一是国有资产管理体制不完备。国有资产的条块管理和多头管理导致管理权分散，国有产权主体不明晰，产权主体监督不到位；而政企不分和政府的社会经济管理职能与国有资产所有者职能不分的管理体制，则不适应生产社会化和商品经济发展的要求，导致国企经营效益差和大面积亏损。二是国有资产运营、管理、监督的规则制度滞后和不完备。主要表现为对国有资产经营者、占用者、出资者、管理者的激励约束机制不完备。三是国有资产管理基础工作薄弱。包括清产核资、资产评估、产权界定、产权登记、建立国有资产保值增值指标体系和资产统计报告制度等方面，影响了国有资产的有效管理和监控。四是市场体系不健全和滞后。国企改制失败、经营亏损，资产评估机构与国企串通作弊、转让产权不完全进入市场、低估贱卖国有资产等，都可归因于市场体系不健全和滞后的外部原因。五是国有资产法律保护制度不健全和滞后，致使国资管理体制和国资日常运营、管理、监督既缺乏法律规范引导，又缺乏权威的评价和强有力的制裁措施，进而导致国有资产的流失。^[87]

综上所述，企业国有资产流失的原因，可概括为国有资产管理体制上的原因、企业国有资产具体经营上的原因、外部市场体系不完善以及相关法律制度的缺陷等方面的原因。而进一步从理论上考查，其根源则在于国家作为国有股权主体的虚拟性及其行使的代表性，使其不可能如私人股东那样密切关注其出资财产并亲自行使其股权，国家出资人难以在企业中实现其主体到位，加上信息不对称的制约，国企经营者利用其职务便利侵吞企业国有资产也就在所难免了。

3.防止企业国有资产流失的对策：国家出资人代表的设立

通过上述对企业国有资产流失的渠道及其方式的考查，本书发现企业国有资产的流失无不是通过企业这一平台来实现。尽管其原因包括企业外部环境和企业内部经营两个方面，但企业内部经营上监督机制的缺陷是其直接的原因。因此，欲解决企业国有资产流失的问题，除在企业外部完善国有资产管理体制和市场体系及相关法律制度外，在企业内部设立国家出资人代表是其最直接有效的途径。

从公司治理的角度看，企业国有资产的流失与国有公司内部缺乏有效的监督制约机制高度相关。对公司制企业而言，完整的三会一层制度（即股东大会、董事会、监事会和经理层）是实现公司法人治理的根本，通过三会一层制度的建立，实现企业内部决策、执行和监督方面的制衡，减少内部人控制以保障出资人权益。但从国有公司来看，三会一层制度发挥的作用相当有限。对国有独资公司而言，由于其不设股东会仅设董事会和监事会，而董事会经授权可行使股东会部分职权决定公司重大事项，且董事会成员经批准可兼任经理，监事会的职权相当于股份（有限）公司则被大大限缩，导致监督权配置失衡。对国有控股公司而言，由于国有股一股独大，其他非国有股东作用有限，股东会约束能力不强，而董事会和经理层人员兼任现象严重，且董事长往往兼任总经理和党委书记，企业实际处于经营层控制之下，监事会成员则往往由党委领导下的纪委书记、工会领导及公司职工组成，显然处于弱势地位。可见，公司法人治理结构下本应具备的硬约束在国有公司则变成了中国特色的软约束，在信息不对称的条件下内部人控制几乎不可避免。(www.daowen.com)

由于现行国有公司内部治理机制的严重缺陷，公司决策权与执行权高度集中而监督权配置失衡，才导致公司内部人控制严重，经营者寻租现象频发造成国有资产流失。在国有股权董监事仅具私法身份的情形下，其实际也与非国有股权董监事和经理层一样属于公司内部人，其与国家出资人存在利益上的不一致。当国家出资人无法通过公司治理机制实现对其有效监管时，其完全可能利用其权力和信息优势进行寻租。因此，只有在国有股权董监事私法身份之上再赋予其公务身份，强制其履行公法上的国资经营与监督职责，同时建立起其与公司经理层的隔离机制，才能使现有的国有股权董监事真正成为国家出资人代表，从而在企业微观层面解决企业国有资产流失的问题。

（二）国家出资人代表的设立有利于保障国家出资目的的实现

1.国企目标严重偏离的现状

经济学理论认为，市场经济运行中存在的“市场失灵”是政府干预经济的基本理由，而政府设立国企的目的就是弥补“市场失灵”。由于市场失灵的原因主要有垄断、不完全信息、外部性及公共物品等方面，因此政府应当投资于自然垄断行业、优化经济结构和调节经济总量项目，以及外部经济项目与公共物品等方面。尽管我国社会主义市场经济强调国有资产的保值增值，但不可否认的是，其在保值增值过程中应当执行国家的产业政策及其他社会目标。因此，作为国有资产载体的国企，实质是政府之手的延伸，其只是为了履行公共职能的便利和需要才采取企业这种组织形式，其保值增值目标应当受到公共性目标的约束。

然而，我国目前的各类国企均强调其自治、独立的市场主体地位，以保值增值为由而忽略其本应承担的公共任务，国企存在过度商业化趋向。从经营范围上看，至2013年底，国务院国资委履行出资人职责的企业（央企）113 户，涉足的行业不仅包括政策规定的国家安全行业、自然垄断行业、提供重要公共产品和服务的行业以及支柱产业和高新技术产业，还广泛涉足建筑施工、房地产开发、物业管理、酒店、旅游、文化、物流、医药、食品、化工、汽车、电子、机电以及金融资产投资与管理等行业领域。而地方国企涉足的领域更广，除水电煤气和公共交通等公用事业外，几乎涵盖了绝大多数竞争性领域。如2007年上海市国资委出资的48 家企业集团的国有资产总量为3980亿元，涉及行业达79个，其中有近11%的资产散布在建筑装饰、塑料制品、木材加工、造纸、餐饮及纺织服装等59个一般竞争性行业，有的企业集团经营业务涉及30个行业。^[88]在保值增值利益导向下，国企不断突破主业限制搞多元化经营，进军有利可图的行业领域。仅以建筑工程和房地产开发经营为例，笔者通过访问国务院国资委网站，至2014年2月截止，目前从事该行业的企业高达18 家，而且还不包括财政部监管的从事房地产的中国烟草总公司。^[89]此外，从经营效果上看，据统计，2013年国资委所属央企实现利润总额1.3 万亿元，但其利润主要来源于电信、石油、烟草、电力、银行等垄断性行业。可见，国企利润是以公共产品的垄断定价为代价，也即牺牲国民福利为代价取得的。

国有资本总量的有限性决定了其不可能涉足国民经济的方方面面，其投资领域过于广泛势必影响公共产品的提供，并且容易造成对民营经济的挤压。由于国企享有充分的经营自主权，其在投资决策中必然存在自利偏好。其一方面将企业资产投资于营利性项目以博取利润从而减少公共产品的提供，另一方面在公共产品提供方面存在降低质量和提高定价的冲动，由此导致公共产品质量的下降和不足。此外，国企不仅具有相对的低效性，而且在营利性领域继续存在，将对竞争的充分性与公平性构成威胁和损害。因此，随着我国市场经济的建立，国企只有从竞争性领域退出，才能为民营经济的成长提供丰富的生产要素和相应的市场空间，从而改善国民经济的结构与效率，实现我国经济长期、稳定和高速的增长。

2.国企目标严重偏离的原因

一是国企目标理论定位的偏差。在我国，存在将私人所有权概念适用于国家所有权的观念，认为国家所有权同私人所有权一样，是绝对的、排他的，国家享有的所有权与个人享有的所有权均是私权，二者是平等的。^[90]因此，在经济领域，国家所有权与私人所有权应处同等的法律地位，平等地参与市场竞争。这种理性错位成为国企盲目扩张的潜在理论根据，导致的后果就是作为国有资产载体的国有企业本应受到公共利益的约束，却呈现出过度商业化倾向。因为既然是独立的市场主体，国企当然不必受到其活动范围的限定，而可以自行扩张，甚至投资于虽然同主业不相干却有利可图的行业。由此削弱了民营经济的发展，挤压了市场的自由竞争，缩小了市场机制的作用，而这无疑给国民经济埋下了隐患。

二是政策法规上的偏差。我国的国企经过二十世纪九十年代大规模改制，已逐渐从竞争性领域退出，国企改革全面进入调整国有经济布局的新阶段。1999年《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》明确提出，国有经济应主要控制关系国民经济命脉的重要行业和关键领域，具体包括涉及国家安全的行业、自然垄断行业、提供重要公共产品与服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。如果按照该思路走下去，民营经济规模将越来越大，留守的国企则逐步向公共性领域收缩，我国的市场化改革也将趋于完善。然而，在2006年的《国务院办公厅转发国资委关于推进国有资本调整和国有企业重组指导意见》中，国资委将国企控制的领域做了修改，将“自然垄断行业”改为“重要基础设施和重要矿产资源”。随后，国资委给出了进一步解释，对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域须保持绝对控制力的，包括军工、电信、民航、航运、煤炭、电网电力及石油石化七大行业。对基础性和支柱产业领域的重要骨干企业保持较强控制力的，包括装备制造、电子信息、有色金属、勘察设计、钢铁、建筑、汽车、化工、科技九大行业。而不论是国有资本要保持“绝对控制力”的七大行业，还是保持“较强控制力”的九大行业，大都是第二产业中的主要行业，遍布非竞争性和竞争性领域，并不都是只有国企才有资格从事的行业。除了政策规定的范围外，现实中国企的边界基本上涵盖了所有的第二产业和部分第三产业，实际大大扩展了国有经济的范围。而我国现行《全民所有制工业企业法》《公司法》及《企业国有资产法》均赋予各类国家出资企业以独立商法人主体地位，企业享有包括投资决策权在内的经营自主权，于是国企偏离其公共目标转而追求营利目标也就不可避免了。

三是国企以管理层为首的利益集团的存在。我国的国企经过公司化改革，国企被控制过死的问题基本上得到了解决，但却产生了内部人控制问题，即管理者侵占所有者利益的问题。在公司外壳的保护之下，国企管理层获得了较大的经营自主权，他们利用国企在治理结构上的天然弱点，牟取自身利益的最大化，并形成主管官员、国企管理层及职工的利益同盟，而偏离了真正所有者即全民的利益。

国企管理层作为资产的经营者，与一般的代理人并无区别，也是追求自身利益最大化的经济人。在现行国企利润分配及薪酬制度下，追求国企利润最大化是其利益得以实现的最为合法有效的途径。依据国务院现行有关国企利润分类上缴比例的规定，国企利润上缴比例仅为5%—15%，而根据现行国有资本经营预算管理暂行办法，国企所获收益绝大部分为企业留存用于自身发展，由此为企业扩张提供了条件。此外，在现行薪酬制度下，国企管理层及职工的收益也与企业利润息息相关。根据现行国企管理层薪酬激励相关规定，国企管理层普遍实行与企业利润挂钩的年薪制、绩效奖金及股票期权等等。此外，根据2001年《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》：“企业职工工资水平，在国家宏观调控下由企业依据当地社会平均工资和企业经济效益自主决定。”由此国企管理层获得了“自主决定”工资水平的权利，且取消了对国企工资奖金的上限，使国企管理层可以不断扩张工资及奖金份额，逐渐侵蚀本属于全民的利润。而除企业内部人外，相关主管官员也可从企业利润中获利：一方面是其政绩的体现，另一方面还可通过官员与国企经营者的身份互换获利。可见，国企管理层及职工甚至主管官员实际皆可从国企利润中获利，形成以国企利润为中心纽带的利益同盟，因此“利润至上”是其最优的选择。

3.防止国企目标偏离的对策：国家出资人代表的设立

国企目标的偏离既有理论定位上的偏差，也有政策法规上的原因，而以国企管理层为首的利益集团的存在是其现实的经济根源。因此，只有在企业中设立与国企管理层（经营者）相分离的国家出资人代表，使其利益独立于企业及其经营者，才能保证国家出资之公共目的的实现。

在现有的公司治理结构下，正如周放生所言：“国有独资和国家控股公司的董事会几乎全部都由企业内部人组成，相当多的国企董事会与经理班子是一套人马两块牌子。”且与此同时，公司监事会则是由企业纪委书记、工会主席及职工代表等内部人组成，而即使在国有独资公司存在外派监事，也主要以财务监督为主，对企业经营目标并没有制约。因此，欲保障国家出资公共目的实现，除完善相关立法并以企业章程严格限定其经营范围外，在企业内部设立国家出资人代表，通过对企业的内部参与，使董事会的投资决策及监事会的职务监督均围绕国资经营目标运行，从而可在企业微观层面解决国企目标偏离问题。

（三）国家出资人代表的设立需要制度保障

企业中国家出资人代表的设立对防止国资流失并保证国家出资公共目的的实现至关重要。然而，作为代表国家在企业中履行国资经营与监督职责的公务代表，同样有其自身的利益，在约束机制不健全的情况下，必然蕴含着道德风险，引发“败德行为”或曰腐败。因此，必须从国家立法层面捆住其手脚，防止国家出资人代表的设立目的落空。

国家作为抽象的法律主体要行使其所有权，必须具体化为一定的机关或机构，使其主体人格得到落实且意志得到实现，在我国即国务院和地方政府及其授权的部门或机构。但政府及其授权的部门或机构代表国家行使所有权，只是权利的行使者而非拥有者，其行使的不是自身的权利而是在履行对国家所有权主体的义务，因此，由其委派到企业中履行国资经营与监督职责的国家出资人代表也为义务主体而非权利主体。但国有资产经营比私人财产的运营要复杂得多，政府机构及其人员独立人格以及经济人特质的存在，或多或少地形成国家财产所有者与管理、执行者的利益差异。政府及其授权的部门或机构作为国有资产的行政管理者和出资人，受职权与地域划分的影响而形成条块分割的利益集团，有可能导致自身利益与国家利益的不一致。而作为其委派的国家出资人代表，也未完全角色化为政府机构的一员，同样有自身收益最大化的追求。由于支配权与收益权的分离，一旦非所有者的利益成为主导，就形成义务主体转向权利主体的角色错位。

由于存在利益不一致，政府机构及其人员在履行国家出资人职责时，就有可能利用其职权来牟取其自身的私利。如前所述，国家所有权本质上为一种公权，而一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着超越正义与道德界限的诱惑。^[91]因此，只有通过国家层面的有关国资立法对政府的所有权行使行为进行严格规制，而不能任由其以自身制定的行政法规与规章来代替真正所有权人即国家的意志。具体而言，在宏观层面，对国企经营范围、经营目标、利润收缴及其用途等都应通过全国人大立法进行规制，对国有资本经营预决算须通过全国人大的严格审查；在微观层面，对企业中履行国资经营与监督职责的公务董监事代表，须借鉴《公务员法》相关规定，结合企业特点建立起企业类公务员制度，对其选任、考评、激励与监督及其法律责任进行明确规定。