在现有研究中，学界往往以“国企经营者”、“国企领导人员”或“国有股（产）权代表”等称谓涵盖企业中的国家出资人代表，且一般以经济绩效为中心来论证其相关制度的构建，故以经济学和管理学的研究居多，而从权利（力）义务与责任配置的法学角度论述较少。严格来讲，企业中的国家出资人代表与上述概念是有区分的。前者是指在企业中履行国资经营与监督职责的国有股董监事，而“经营者”一般在经济学上使用，包括董事会及经理层。“国企领导人员”本质上则是一个具较强政治色彩和身份级别属性的范畴，凡具有一定行政级别的人员都属于国企领导人员，包括董事会及监事会成员和经理层，企业党委及纪委和工会班子成员等。可见，国家出资人代表实际包含在经济学者所谓的“经营者”或“国企领导人员”的范围内。受经济学界的影响，法学界在相关制度的研究中有时也借用了上述称谓，故现有文献对其制度的研究也以多种概念来表达。

（一）关于国家出资人代表的选任制度

经济学界普遍认为，在市场经济条件下，国企经营者（含董事与经理）的配置模式当以市场配置为主，行政配置为辅。市场始终起着基础性的作用，党政部门的作用仅是宏观性、指导性和建设性的，而不是硬性的指派或任命。要培育和发展经营者人才市场，建立人才评估推荐中介机构，制定相应的法规和制度，使经营者人才市场得到健康和有序发展。^[27]国务院国资委研究中心（2007）也提出了市场化的选任思路。认为对出资人代表或董事会成员，即国有独资企业的出资人代表和外派监督人员、国有独资公司的董事会成员以及国有控参股公司的产权代表，其选任目前虽仍以委任制为主，但应逐步向市场化选择过渡。^[28]

法学界人士也认为，在现代企业制度框架下，只有按市场体制设计的、由股权决定并由股东大会、董事会选举产生的国企经营者（董事与经理），才能与企业的专业化和民主化管理相容，因此应改政府和执政党组织的直接任命制为推荐提名制。^[29]由于任命国企经营者的政府及其官员不是真正的所有者，其选拔权始终缺乏产权激励和约束，其没有动力也缺乏能力去解决经营者的选拔问题，因此，应将国企经营者的选拔从纯粹的官场规则中分离出来，实现从官场规则到市场规则的转变。^[30]

从我国现行立法规定看，基本上也确立了在公司法框架下的市场选任机制，但同时又给行政任免留下了空间。如我国《企业国有资产法》第29条规定，国有独资企业的经理层和国有独资公司的董监事（职工董监事除外），国务院和地方政府规定由本级政府任免的，“依照其规定”。而实际上，现行立法规定的选任机制只是独具其表，其实为各级党政组织的各种规范性文件所取代，其适用对象也包含了国有控参股公司的国有股董监事。由于我国国企领导实质具有干部身份并享有相当的行政级别，基于党管干部原则，其行政性选任也就不可避免。^[31]据学者调查，依靠领导“发现”人才与组织部门“关怀”人才，至今仍是国企经营者选拔的基本模式，其选拔标准也与政治官员实质混同，即德才兼备与干部“四化”的标准。^[32]有学者指出，这种党委及其组织部门“一竿子到底”的做法，有可能使立法规定的同级政府依法享有的任免权也成为“一纸空文”。^[33]尽管中组部《深化干部人事制度改革纲要》提出，要实现党管干部原则与市场化选聘企业经营者相结合的机制，但其市场化选聘的重大问题全部由党委决定，结果只是使公司股东大会和董事会成为完成执政党及政府任免国企高管的“橡皮图章”。

在大多数西方发达国家，均采取派代表参加公司董事会或监事会的方式加强国有产权管理。选任的代表总的来说有以下两种方式：一是从政府行政部门中产生，这有利于保障企业主要领导成员有较强的国家观念；二是来自私营部门，目的在于提高公司经营业绩。^[34]但实际来自私营部门的并非国有产权代表，而是企业经营者即经理，其产权代表仍为公职人员且往往为总统、议会或政府部长任免。^[35]

西方国家除政企合一的机构化国企外，政府公司是其最重要的组织形态。政府公司董监事的任命涉及两个关键性问题，即谁负责任命和应该任命哪种类型的人，而政府公司的复杂性使得其选择标准存在两个截然相反的方面：一方面，政府公司是一种用来提高政府服务效率的特殊组织形式，故人们希望其具有企业法人治理经验和技能；另一方面，政府公司的最终剩余索取权属于公民，故其须尽可能地代表广泛公民的利益。而不同的公民需求是不一样的，在效率与公平之间，其界限是不清晰的。^[36]政府公司其实须同时满足这两方面的需求，否则它就难以生存下去。^[37]因此，其代表人的选择不仅仅是能力问题，还涉及到意识形态倾向和对政治目标的忠诚。

杰斯认为，在民主原则下，企业与政府利益相冲突时，被选者的态度是其得以任命的重要因素。^[38]而福布斯和米利肯则构建了一个关于知识和技能的两维模型，提出在选任上必须要考虑被选人的功能和技巧方面，包括财务、会计、市场营销及其如何管理公司运转的知识和技能。^[39]凯利—埃斯克巴则从国企经理人类型学角度，将管理人从代表人中区别出来，他指出：管理人与其在私人企业里的同僚一样，在同样的动机促使下做出战略决策，他必须应对他自己或公司的产品；而对于代表人来说，其主要利益是在企业外部，他们在国有公司花费的时间只是其政治生涯中的一部分。^[40]而作为政府来说，其需要政府公司承担一定的非商业性目标，强制推行一些公共服务义务，甚至不考虑市场原则而考虑组建一个容易驾驭的董事会，这样其会得到最多的政治支持。可见，在西方国家，政府公司董监事的任命涉及到诸多复杂因素，它是多维的，不仅仅单是经营能力或政治目标的问题，而往往是二者的综合考量。

反观我国的选任理论，目前学界虽然一致提出了市场化选任的思路，对行政性选任进行了抨击，强力呼吁取消国企领导的行政级别，现行立法也基本上确立了公司法框架下的选任机制，但实践中却往往以更具操作性的党政规范来替代现行法律的规定。“理论总是灰色的，现实之树则常青。”我国国企领导（含国有股董监事）的行政选任源远流长，党政领导与国企领导的转任交流已为常态，《公务员法》也确立了此项制度，而现行理论无法对其进行合理解释。市场经济有其共性，西方国家政府公司的实践及其选任理论或许可拓宽我们的视野，我们应当借鉴其合理成分，审慎看待我国现行的选任制度并进行深入研究。

（二）关于国家出资人代表的考评制度

国家出资人代表在企业中代表着国家履行相应的国资经营与监督职责，对其适时进行考评有利于规范其行为，防止国资流失并实现国家预期的出资目的，同时考评也是对其进行激励的前提依据，可见建立科学规范的考评制度意义重大。从现有研究看，学界研究的重点在于如何考评其经济绩效，而对其履行公法性职责的考评缺乏应有的关注。

经济学者魏杰认为，对国有产权代表（董事）的考评包括两个方面：首先是其工作业绩的考评，主要是指经济指标的考评；其次是履行职责的考评，即其是否切实维护国家所有者权益，按出资者意见行使重大决策权和执行请示报告等方面。考评方式则包括年度与任期考评、专项考评、请示报告及保值增值考评等。^[41]郑海航（2010）则提出，国有控股公司对其子公司产权代表（包括董事与监事）的考评，应主要包括其执行母公司战略意图和战略目标，落实年度目标及所在公司经济运行情况，母公司所投资产保值增值情况等方面。^[42]苏增军等（2011）则从绩效考评指标的角度，提出当前国企经营者（董事及经理）的考评存在以下问题：考评内容难以反映企业的动态发展和战略，目标值的确定缺乏科学性；非财务指标设置不够具体而财务指标计算复杂，社会责任指标体现不明显；指标之间缺乏内在联系，不同地区与不同行业及规模的企业采用同一套考核标准，很难做到合理公正。^[43]

在法学界，鲜有学者系统研究国有产（股）权代表的考评问题，仅有的研究也基本上反映了经济学界的主张，至多对其进行一定的解释或评价。如顾功耘等学者（2010）认为，目前的评价规范存在以下问题：一是考评对象过宽，国资委将董事与经理同时纳入其考评范围不妥，经理当属董事会的考评对象；二是考核指标以财务指标为主容易诱发企业负责人的短期行为，且考核指标由企业先行申报再由国资委审定会导致企业隐瞒真实情况少报或低报目标值的可能；三是企业千差万别，统一的标准难免过于僵化。由此建议：其一，推广经济增加值（EVA）考核指标体系；其二，评价体系的设计应切实体现可持续发展原则；其三，不同领域（竞争性与非竞争性）应有不同的评价体系和指标；其四，应制定同行业“参考标准”，确保业绩指标预报科学。^[44]

从现行立法看，我国《企业国有资产法》第27条规定，国家建立国家出资企业管理者经营业绩考核制度，履行出资人职责机构应当对其任命的企业管理者进行年度和任期考核，并依据考核结果决定对其奖惩。但该法并未明确应根据何标准何程序等进行考评，不过依法条来看，其指的“国家”当属国家层面的立法或国家授权的相关行政性立法，而目前仅在国务院国资委相关行政性规章或命令以及中组部下发的文件中有此规定，显然现行考评规则还未得到国家立法授权，法律层面的考评规则尚未真正建立。^[45]

从国资委颁布的行政性考评规则看，其内容也基本上体现了经济学界的观点。一是确立了考评主体与考评对象。即国资委以所有者的身份对企业负责人（包括董事与经理层）进行考评。二是确立了考核方式。即年度考核与任期考核相结合，由国资委主任或其授权代表与企业负责人签订经营业绩责任书的方式进行。三是确立了考评原则。即体现股东价值最大化及可持续发展的要求，且依据企业类别实行分类考核。四是确立了考核标准。其中年度考核基本指标包括利润总额和经济增加值指标，任期考核基本指标包括国有资本保值增值率和总资产周转率指标。五是确立了经营业绩责任书签订及执行与考核的程序。主要包括企业负责人呈报与国资委审定，国资委对执行的动态监控，企业监事会的参与及考评结果的反馈等内容。另从中组部的考评规定看，其增加了组织部作为考评主体的规定，提出运用多维度测评、定量考核与定性评价相结合等考评方法，在要求完成经济指标的同时，还增加了政治责任和社会责任等方面的考核。

在西方国家的政府公司，对其董事的考评是与公司目标相联系的。^[46]一般来说，政府公司目标既包括了效率类目标，也包括了公共类目标，不同目标的交织使其对董事的考评更加复杂。一方面，政府公司承担着政府的职能，通常广泛地被用于实现公共政策，^[47]而另一方面，作为身处市场的企业，盈利仍是其不可或缺的性质和目的。^[48]但公众既是政府公司的剩余索取者，又是政府公司所提供商品或服务的接受者，由于这种双重关系，到底是哪种行为最大程度地代表了公众利益难以说清。正如学者所言：“作为一个董事，他需要同时考虑到的利益问题实在是太多了。”^[49]即使在作出决策时是完全以公共政策作为指导，他们也不可避免地会遇到很多相冲突的政策、公共政策中的模糊表述等情况。^[50]

对此，西方国家对其政府公司，一般是通过特殊立法及明确的公司目标描述，赋予企业特定的公共服务义务，为政府公司及其董事的行为提供指引并作为其考评的依据。如美国的《政府公司控制法》，其完全独资的联邦政府公司在很大程度上依赖于行政管理法。^[51]又如英国的《煤炭行业国有化法案》等，其国有化产业应当独立于政府运作的原则也为对产业的全面规制所替代，公司管理上的独立性已经让位于对商业决策的广泛的政治控制。^[52]典型的法规一般都指出，政府公司一方面要获得市场成功，另一方面又要有效地推动公共目标的实现。这种模棱两可的目标需要相应的机制解决，公司目标描述即是其解决目标冲突的有效手段。它是通过董事会与对应的政府持股部长之间的协商，形成一个正式的绩效合同，在考虑国家经济和社会目标的同时，实现企业收益的最大化，而可证实的目标对任何旨在发挥绩效合同功能的文件都是关键之所在。^[53]它对政府实现公共目标，将公众利益目标进行更准确的量化，从而加强政府对企业的绩效监督具有重要意义，同时对董事的考评也提供了具体标准。

综上所述，从我国现有的考评规则与理论研究看，其对象主要是针对国企董事及经理而言，对监事的考评则极少论及，且主要是从经济绩效的角度来研究其考评的科学性问题，而从法学的视角来研究其考评的法理依据及其相关制度的合法性问题则甚少。由于我国对国家出资人委派或推选的董监事的基本法律定位为私法的范畴，对其考评以公司经济绩效为中心也就顺理成章了。但我们应当避免被国企的企业法人组织形式所误导，因为其企业法人形式在国家所有权人面前仅具工具性意义。企业的国家出资源自于全民所有的财产，可以说“国有股份”实际上全民都有份，但“全民”很抽象，其无法从国企直接领取股息红利，所以公共性便成为国企的本质所在，这也是西方国家通过专门立法及明确的公司目标赋予其政府公司强制性公共义务的原因。与此相联系，对企业中国家出资人代表的考评，也应当着重考评其公共义务的履行而不仅仅限于经济绩效的考评。

我国当前对企业中国家出资人代表的考评实际上陷入了一种认识误区，即将公司对其董监事的绩效考评当成了国家出资人对其出资人代表的考评，二者实具本质区别。前者体现了公司及全体股东的意志及利益，其以经济绩效为中心，实为一种私法上的考评；而后者体现了以国资委为代表的国家出资人的意志和利益，其以公共义务为中心，实为一种履行国资经营与监督职责的公法上的考评。只有将二者相结合，才能实现对国家出资人代表全面而公正的考评。而且，国资委对其国家出资人代表的考评，在某种意义上还应当与公司对其董监事的考评保持一定的距离，否则将使国家出资人代表完全沦为公司的内部人而失去其存在的意义，当前实践中普遍的内部人控制即是最好的例证。因此，我们应当基于其作为国家出资人代表的基本定位，恢复其公法性考评的本来面目，方能克服现有考评机制带来的国企片面追求经济利益最大化的弊端，防止国资流失并全面实现国家的出资目的。

（三）关于国家出资人代表的激励制度

国资委等履行出资人职责机构代表国家，对企业中的国家出资人代表进行合法有效的激励，可以激发其工作热情，更好地实现国家出资目的。然而，激励应当建立在科学公允的考评基础之上。由于现行以经济绩效为中心的考评是在国企垄断及享受各种政策优惠下进行的，故当前为经济学所倡导的根据委托代理理论建立起来的激励制度，难以有效激励其去达成国家任务尤其是公共目标。而且其将公司对经营者的激励视同于国资委对其产权代表的激励，实际混淆了国家出资人代表与经营者的界限，忽视了国企与私企的本质区别。因此，我们应当对现行以委托代理理论为基础构建的激励机制予以重新思考，以期建立起与其作为国家出资人代表相适应的激励制度。

在经济学理论上，国有资产授权经营是一个信息不对称的过程，委托人和代理人之间的目标偏离导致了代理问题，因此需要委托人设计契约激励代理人以降低代理成本。亚当·斯密曾指出：“在钱财的处理上，公司的董事为他人尽力……所以要想公司的董事们监视钱财的用途，像私人合伙人那样用意周到，是很难做到的。”^[54]詹森和麦克林等人则明确提出，现代公司的实际控制权已在很大程度上转入到经营者手中，经营者可能利用其实际控制权为自己谋利而损害股东的利益。^[55]为了解决这种因“所有权与控制权相分离”可能导致的低效率，罗斯等学者对经营者激励问题进行了系统研究，并形成了委托代理理论框架。^[56]

我国经济学者基于委托代理理论，提出对包括国有产权代表在内的国企经营者，应当实施以业绩回报为核心的显性激励，以实现其代理行为与企业目标的利益兼容。张维迎把企业的所有权解释为剩余索取权与剩余控制权，认为在企业内部权力的最优配置即是剩余索取权和剩余控制权的对应，把剩余索取权分配给经营者有利于企业绩效提高；^[57]刘小玄也认为剩余支配权是激励企业家的根本手段；^[58]周其仁也认为企业的人力资本保证了企业非人力资本的保值增值和扩张，因此人力资本所有者也应拥有企业的所有权。^[59]在具体激励手段上，魏杰提出，应当包括基本薪酬、激励薪酬、股权收入、职务消费以及福利补贴等五个方面，其中股权收入更能体现人力资本的价值；^[60]金雪军等人也提出，股票期权可将企业绩效纳入经营者的效用函数，使经营者对个人效用的追求转化为对企业利润最大化和长期发展的追求。^[61]汪国银等人则提出，应区分非营利性与营利的竞争性国企：对非营利性国企，由于其经营目标包含经济与社会目标，对国有产权代表可以设计以固定工资为主的激励方式；而对竞争性国企，其激励应当是包括董事津贴、与业绩挂钩的年薪、部分增量期权和股票增值权以及与声誉机制相结合的激励机制。^[62]

然而，也有学者对此提出了质疑。如赖秀林等人认为，体现人力资本价值的年薪制其前提是必须存在一个完善的企业家市场，但目前我国国企经营者绝大多数并非市场机制选择的结果，而是上级党政部门任命的干部。^[63]高良谋等学者也指出，年薪制存在实施对象不明等缺点。^[64]燕春则认为，现阶段股票期权的激励机制难以发挥：一是其需要充分发育的经理人市场和科学的业绩评价体系，而目前我国这两方面条件均不具备；二是股票期权在股市低迷时其激励作用并不明显，而且该机制只奖励不惩罚，使股票期权仅演变成一项对经营者的福利；三是我国国有公司内部人控制严重，股票期权可能会被经营者操纵而赚取高额差价，由此不能实现真正有效的激励。^[65]

经济学界对国有股权监事激励的研究则基本上处于空白，仅对上市公司监事的激励有所涉及。鉴于我国上市公司绝大部分为国企改制而成，相关研究也可作为参考。如李维安等认为，监事持股比例太低且缺乏薪酬激励是当前监事会功能弱化的原因；刘社建认为，应提高监事报酬并明确其责任，使上市公司财务报告的真假与监事利益相联系；戴超则认为，监事的工作没有定量的标准可以参照，薪酬不应与企业绩效挂钩，而应以监督工作的优劣而定。^[66]但监事薪酬具体应该考虑哪些因素及如何衡量监事监督工作的优劣等，现有文献均没有深入研究。

在法学界，部分学者对国企高管（董事及经理）的激励有所涉及。如有学者认为，我国国企高管薪酬的确定符合关联交易的特征：交易表面上发生在两方当事人之间，实际上却只由一方即高管决定，这主要是股东会、董事会和经理层实质上的人员混同造成的。^[67]而作为代表国家行使所有权的各级政府及其国资委，也只是一个代理人，其不可能有如其他所有者般的原始冲动去捍卫自己的财产，所有者缺位才是高管薪酬失控的关键。^[68]因此，立法应当根据国企的存在形式、功能目标及其经营定位进行分类激励：一是对国有独资公司，应恢复和强化政府主管部门的激励主体地位，明确企业高管的政府官员身份，薪酬水平可以控制在比公务员略高一些的范围内；二是对国有控参股公司，应在实现高管市场化选拔的前提下，完善公司股东与高管之间的薪酬契约安排，以达到薪酬与经营业绩的高度相关。立法应确保高管薪酬制定程序的公正性，遏止自定薪酬并完善高管薪酬信息披露制度等等。^[69]对监事的激励研究则更少。个别学者提出，可以将国有独资公司监事的报酬分成两个部分：一是固定报酬即基本薪金，同一职级监事的基本薪金应当相同；二是不固定报酬，由国资委在听取监事述职和公司评价的基础上，结合日常履职情况进行综合评分并确定其报酬。^[70]

从我国现行立法看，我国《企业国有资产法》第27条规定，履行出资人职责机构应当对其任命的企业管理者进行年度和任期考核，并依据考核结果决定对其奖惩。但如前所述，现有的考评规则并没有得到国家立法授权，与其相应的激励措施更是以红头文件规定，体现国家所有权人即全民意志的国家法律层面的激励制度尚未真正建立。^[71]由于我国国有产权代表大多兼任国企经营者或在企业党委交叉任职，而其本身又为国资委委派的“官员董事”与“官员监事”，国资委激励规则的制定显然会极力维护其自身的利益。严格来说，现有的国企负责人薪酬规则不属于法律渊源，不具有法律效力。其制定过程的规范性无从谈起，有效性极不稳定，且中央与地方的管理办法各不相同，不同层级不同区域的规制水平极不平衡。由此导致的后果是：一方面，利润丰厚的垄断性国企领导岗位成为政府官员追逐的“唐僧肉”，另一方面，公益性国企或边远地区国企领导的显性激励则不足，诱发其转而追求隐性激励如公款消费甚至贪污受贿等违法犯罪行为，更不用说通过激励促使其达成国家预设的公共目标了。

我国台湾学者认为，官股代表宜由政府支付对价，不宜由被投资公司支付。^[72]当代西方学者们也普遍认为，有关私企的规范性结论在推广到国企时会变得复杂起来，对其董事及经理的激励也不能想当然地照搬适用，因为二者在诸多方面存在着重大差异。^[73]公司价值最大化的理念尽管仍在发挥着作用，但由于涉及垄断的社会成本和公共服务义务，价值最大化很难赢得更多选民的支持。^[74]而且大多数政府公司都缺少一个可被证实的市场价值，其最多也只是使用一些替代性指标（如公司净资产）来衡量，而董事或经理去实现这种替代性指标的最大化，可能会导致政府公司职能的紊乱。^[75]在缺乏严格的企业绩效衡量标准时，增加激励性报酬可能会鼓励其最大化垄断租金，而且会导致其与执政当局官员的合谋，最终损害委托人即全民的利益。^[76]因此，政府公司对其董事的激励一般都是支付固定费用，另加上一笔委员会的工作补贴而没有额外的补偿。波兰则专门针对国有独资及控股公司董监事成员的薪酬制定了法案，规定其薪酬不得高于企业平均工资的4—6 倍；^[77]在立陶宛，当国家机构官员被任命到董事会或监事会时，除其得到官员薪俸之外不能在企业获得薪酬，可给予官员的企业薪酬应该转为国家或地方政府的预算；^[78]在新加坡政府淡马锡公司，董事会中的政府官员董事兼职不兼薪，薪水由政府支付，但经营业绩好的可以升迁。^[79]可见，与我国不同，国外对其在政府公司或国企履行公职的董监事，一般按公务员进行激励。

综上可见，我国学界主流观点认为，对国家出资人代表出任的董监事，基于经济学上的委托代理理论，应当实行市场化激励。但委托代理理论是建立在私有产权基础上的，该理论所论证的经营者激励机制是否适用于国有产权代表不无疑问，且现有研究集中在对其各种具体激励措施的实施与组合等方面展开探讨，而缺乏对其源头性的合法性思考。此外，尽管国资委制定的现行激励性规则也确立了相关市场化激励机制，但其毕竟未经国家立法授权，难以体现国有资产真正所有者即全民的意志。因此，我们应当从国企及其国家出资人代表的特性出发，借鉴国外公务员董监事激励机制的合理内核，重新构建其激励制度。

（四）关于国家出资人代表的监督制度(www.daowen.com)

基于国家出资人代表董监事私法身份的基本法律定位，当前对其监督的探讨一般在公司法的框架下进行。尽管相关行政性法规与规章等也确立了相应的行政性监督措施，但由于其效力低于基本法律，其监督机制仍为私法性监督所主导。

经济学界一般认为，国有产权代表（董事）的监督机制包括四个方面：一是行政层面的监督，即国资委对重大事项和重大决策的事先控制；二是法律层面的监督，即制定并完善相关立法以追究其注意与忠实义务之违反；三是审计监督，主要是政府对其年度经营目标完成情况的审计和离任审计，而注册会计师的独立审计和企业内部审计则可作为其有效补充；四是建立来自监事会、内部职工及社会公众的监督机制。^[80]其监督重点主要是企业财务收支、重要人事任免、重大决策事项及产权收益状况等方面。^[81]

在法学界，肖海军教授提出：一是将代表人分设为国有董事与国有监事，使二者互为制衡；二是利用职工董监事及非国有股董监事对其进行内部监督；三是通过派驻独立董监事和国家审计员等从外部进行监督。监督重点则包括其决策及管理行为的合法性与正当性，关联交易及竞业禁止，遵守公司内部规章等方面。^[82]顾功耘教授认为，应在董事会之上设立监事会，董事会对监事会负责，以加强对董事的监督。^[83]范世乾博士则认为，对国企董事的监督，应通过其表决前对国资委的请示汇报、签订经营合同与绩效考核制度以及追究其信托责任等机制实现。^[84]还有学者提出，应鼓励社会中介机构参与监管，建立和完善信息公开制度等。^[85]

从现行立法看，我国《公司法》确立了股东会对董事会与监事会的监督、监事会对董事及经理以及董事会对经理层的监督机制，另还包括了董事会与监事会内部的自我监督以及职工监督机制等。此外，《审计法》规定了审计机关对国企的审计监督；《会计法》规定了国家对国有独资与控股公司委派总会计师实施财务监督；《企业国有资产法》规定了企业国资经营及其监管信息公开制度。同时，我国相关行政法规与规章还规定了对国有独资公司外派监事及外部董事，对上市国有公司建立独立董事的监督机制等。^[86]

可见，我国现行立法对企业中由国家出资人代表出任的董监事的监督可谓严密，但实际监督效果却不尽如人意，屡屡曝光的违法犯罪案例即是明证。究其原因，还在于其监督立法存在不协调之处。由于国家出资人并不如私人股东那样密切关注其利益，以私权为基础构建的公司法架构下的监督机制难以有效解决其监督问题。而《审计法》规定的审计监督为事后监督且难以独立；《会计法》规定的总会计师则与外派监事产生了职能交叉与冲突，在公司内部其与国有股监事的职能定位也存在重叠之嫌，且其到底为企业经营者抑或为国家出资人代表难以说清。此外，《企业国有资产法》尽管原则上规定了信息公开制度，但国务院国资委出台的《国有资产监督管理信息公开实施办法》，强调的是作为监管者国资委的信息公开，而对企业仅要求对生产经营总体情况进行公开。而从上市国有公司独立董事制度的实践来看，其仅限于咨询和建议，真正发挥监督作用的极少。

外派监事曾被认为是打破国企内部人控制、加强国企监管的重大举措。但李哲君博士认为，由于外派监事不享有国企剩余，其并不必然具有效监督的动力，且其监督效果难以衡量，无法对其进行有效激励和对其本身进行监督，从而使得监督流于形式，并导致国企治理更加复杂。^[87]而外部董事尽管可以实现对内部董事的监督，但其与监事会的关系难以厘清，对外部董事的监督如何实现又成为新的问题。可见，我国现行监督立法在法律层面存在不协调，而试图通过行政法规与规章的形式解决其监督问题又带来了新的冲突。

伯利和米恩斯指出，所有权和控制权的持续分离可能会使管理者对公司进行掠夺，产生“经营者控制”。^[88]由此需要激励与监督机制以降低其代理成本，实现资本所有者的最大化利益。^[89]于是，在英美公司治理机制中，通过非执行董事来控制董事会成为其基本原则，这为其对董事会及经理层的监督提供了必要的条件。随着人力资本理论的兴起和公司社会责任的发展，拉简和金格莱斯提出，雇员向公司投入了专用性人力资本，其在极大程度上依赖于与公司长久持续的关系，在董事会层面应当通过其董事代表体现其利益并实现对公司的监督。^[90]布莱尔更是提出了公司不仅仅要对股东负责，还要对雇员、债权人、顾客及政府和社区等更多利益相关者的预期做出反应，其也有权参与公司治理并实施监督。^[91]

然而，政府公司有其特殊性，其所处领域的垄断性或其提供商品与服务的公共性，决定了对其政府董事的监督须更强而有力。有证据证明，政府公司董事的力量非常强大，其会通过公司行为来选举支持其经济理念及经济措施的经理人，从而更强地控制公司。^[92]他们甚至会通过影响经理人在公司中的行为来影响市场。 ^[93]有人质疑其凭什么能通过公司行使这么大的权力，艾普斯汀认为：“在公众需要的过程中，这些董事就被赋予了权力。”^[94]但政府董事都是自私地寻求自身利益的最大化，而不是无私地促进公共利益的最大化。^[95]因此，政府主管部长有必要行使相应的监督权力，包括命令其接受计划程序中的目标，批准公共服务义务及公司发展方向的指导性权力，其目的在于监督其履行职责以使政府实现其公共目标。但在混合所有的政府公司，政府董事在考虑问题的时候不可避免地会将政治考量放在首位，此时非国有股东的监督也就有必要了。^[96]在大陆法系，德国国企实行的是董事会之上设立监事会的监督机制，政府相关部门则有权对国企监事实施监督，如审计部门对监事的审计监督，其《新闻法》也规定了媒体有权从政府得到信息以实现社会监督；^[97]波兰则确立了公务员董监事定期评价制度，通过过程控制方式实现监督。^[98]

综上可见，我国学者一般是在公司法框架下，从国家出资人代表所具董监事私法身份的前提下探讨其监督机制，而对基于其公法性职责的监督及理论则研究不足，现行立法确立的监督机制又存在不协调之处。因此，我们有必要借鉴国外对政府董事或公务员董监事监督的合理因素，以实现其在公私法上监督机制的协调构建。

（五）关于国家出资人代表的法律责任

法律责任的承担以违反法定或约定的义务为前提。与普通董监事一样，国家出资人代表作为公司的董监事，其法律责任也包括了相应的民事责任、行政责任与刑事责任。但作为国家出资人代表，其具潜在的公职身份并承担着国资经营与监督之公法性职责，与之相对应的法律责任显然区别于普通董监事。从现有研究看，主要还是基于其董监事私法身份法律责任的探讨，而基于其公法定位法律责任的研究则不足。

1.关于国家出资人代表的民事责任

学界对国有公司董监事民事责任的探讨，一般从其承担民事责任的对象与责任来源、责任情形与免责事由、举证责任及责任的承担等方面论述，而且大多将董事与监事分开研究。如陈雄根博士认为，国有公司董事承担民事责任的缘由是其对公司负有忠实和注意义务。其构成要件有四：存在董事违反义务之行为；董事的过失可以推定；董事的行为与损害后果存在因果关系；不属于董事免责的范畴。在归责原则上，应采用过失推定原则，举证责任由董事承担。而其免责应当经股东大会决议或对其有异议时由法院裁决，公司章程不能事先规定其免责事由。在责任内容上则主要包括将违法侵占的公司财产或机会归还给公司，将违法所得返还给公司及损害赔偿等等。^[99]李中立则认为，董事民事责任除对公司的民事责任外，还包括对股东以及对第三人的责任。^[100]张民安也认为，公司董事在管理公司事务中应当对第三人承担注意义务，其违反该义务致有损害的应对第三人承担赔偿责任。^[101]肖海军教授则认为，国有股董事的民事法律责任包括三个方面：一是基于其与国家之间的代表关系，应承担代表责任及特定合同之违约责任；二是基于其与公司之间的代表关系，应承担不当代表之侵权责任；三是基于其与非国有股东之间的信托关系，应承担不当信托之侵权及赔偿责任。^[102]

关于监事的民事责任，学界研究较少。有学者认为，其应与董事一样对公司尽善良管理人之注意和忠实义务，在不能有效行使监督权而致公司或第三人受有损害时，由其自身或与董事及经理共同对公司或第三人负连带赔偿责任。^[103]张宝来等人则认为，监事的民事责任包括对公司和股东及对第三人的民事责任，因其监督行为依赖于董事及经理的经营管理行为而发生，故其责任属于第二位次，是一种与董事及经理的连带赔偿责任。且在两种情形下当免除监事的责任：一是股东大会对由监事审核的财务会计报表或其他重大事项予以承认；二是已过诉讼时效。对其追责则应通过股东大会形成决议，并委托董事或他人为公司的代表对监事提起诉讼。^[104]关于国有股监事的民事责任，有学者认为，应建立其双重责任制度：一是作为代表国家行使国资监管职能的代表人，应对委派机构负责并报告工作，未履行监督职责的除应承担相应的行政及经济责任外，还应承担因过失和失职而致国资所有权人的损害赔偿责任；二是作为国有股所在公司之监事会成员，应对全体股东负责，因怠于职守而造成公司利益损失的，须承担相应的民事赔偿责任。^[105]

2.关于国家出资人代表的行政责任

目前学界在该方面的研究极少。依一般观念，国家出资人代表人为公司的董监事，故其行政责任的设置也应当与普通董监事一样，承担如违反工商、税务等行政管理法规与规章等方面的责任。从现有理论文献看，有个别学者提出，国有公司基于“国有资产”之特性，其与政府（具体是国资委）之间形成了行政性监督关系，国有公司董事应当成为国资委的行政监督对象。其行政责任有特殊之处：一是董事存在违反监管法律关系的行为，这种行为应当是行政违法而非行政不当；二是存在危害后果，且这种危害应当达到一定的严重程度；三是违法行为与危害后果之间存在因果关系；四是其违反注意义务时主观上应为重大过失或故意才可追究，而对忠实义务之违反则为无过错责任。在责任承担方式上，应依《中央企业资产损失责任追究暂行办法》，行政处罚的方式主要为经济处罚、行政处分及禁入限制。该学者提出，国有公司董事会应当既有公务员董事又有非公务员董事，对公务员董事应以行政处分方式，而对非公务员董事应当适用行政处罚，包括财产罚（罚款、没收）、行为罚（如限制禁入）或者申戒罚（警告、通报批评）等方式。^[106]但上述研究并未涉及国有股权监事的行政责任，且将行政责任的来源仅限于造成资产损失的情形有失偏颇。可见，当前基于其特有的国资经营与监督之行政性责任的研究还相当匮乏。

3.关于国家出资人代表的刑事责任

我国现行刑法第165条至169条规定了国有公司企业相关人员的犯罪类型及其刑事责任。其中非法经营同类营业罪的犯罪主体限定为董事与经理；为亲友非法牟利罪、国有公司企业人员失职罪、国有公司企业人员滥用职权罪的犯罪主体为其工作人员；签订履行合同失职被骗罪和徇私舞弊低价折股出售国有资产罪的犯罪主体则为直接负责的主管人员。可见，国有股权董事皆可成为上述犯罪主体，而国有股权监事因其疏于监督或共谋而可能单独成为其犯罪主体或共犯。此外，刑法第169条还规定了背信损害上市公司利益罪，明确其董事、监事和高管违背对公司忠实义务的行为及其刑事责任。鉴于我国上市公司绝大多数由国企改制而来，显然国有股权董监事也可成为该罪主体。另在刑法上我国国有股董监事系国家委派到公司企业的工作人员，其在企业中的相关行为还可能构成贪污罪、挪用公款罪和受贿罪等。而刑法第396条私分国有资产罪尽管为单位犯罪，但规定了对其直接主管人员及其他直接责任人员的刑事责任，故也可视为国有股董监事的刑事责任来源之一。

有学者认为，我国刑法上述规定存在一定的问题。一是对国资监管中的贪利犯罪，应将其非法所得予以剥夺，但上述除非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪规定了单处或并处罚金外，其他各罪都只规定了主刑而没有规定附加刑；二是上述犯罪规定的“致使国家利益遭受重大损失”。在认定上，司法机关并没有根据国资监管的形势予以明确，造成以罚代刑现象普遍存在，且部门之间规定的数量与情节等不一致，造成刑罚适用的不公。^[107]

还有学者认为，在对国有公司董事的刑事处罚上，对其中的政府董事（具公务员身份者）应依现行法律按公职人员对待，适用公务犯罪的规定；而对非政府董事则应采取与非国有公司董事相同的罪名定罪，且在处罚时基于对国有资产的特殊保护应当从重。此外我国刑法只规定了特殊的背信类犯罪，这样的立法模式难以包容公司董事及高管其他的背信行为，故应设普通背信罪，对其违背忠实和注意义务的行为统一规定。^[108]

杨子良博士则对国有资产的刑法保护作了系统研究。他认为，目前国有资产的刑法保护存在两方面问题：一是一些严重侵害国有资产的行为尚未纳入刑法的保护范围；二是部分已纳入的行为被装入相关口袋罪和刑法的兜底条款存在弊端。具体而言，与国有股董监事相关的，应当纳入而尚未纳入刑法调整的行为包括：非法处置国有资产、擅自转让国有产权、不按规定披露转让信息、管理层虚假出资购买国有资产、骗取国家财政资助、非法逃废金融债务、私设小金库及挥霍浪费国有财产和国有资产代表人损害国家所有者权益等行为。其次，一些严重侵害国有资产的行为应当从“口袋罪”中分离而未分离的包括：不评或少评漏评国有资产、管理层故意亏损或非法担保、不履行或不正当履行国有产权转让程序、徇私舞弊低价出租国有资产、维护国有知识产权不力等。^[109]他认为，对第一类行为不动用刑罚措施不足以防治，而对第二类行为目前依刑法第168条规定的国有公司企业人员失职罪和滥用职权罪处理存在两方面问题：一是不能更好地做到罪刑相适应；二是不能避免兜底条款和口袋罪固有的缺陷，即构成要件不具体，罪与非罪界限模糊，与罪刑法定原则的明确性要求不尽相符，不便操作且易被忽视或滥用等。为此，他提出增设上述相关罪名，以全面实现对国有资产的刑法保护。此外，他还提出部分罪名配置的刑罚偏轻和未设置罚金刑及罚金刑规定不明确等问题，并提出了相应的解决方案。^[110]

4.关于国家出资人代表法律责任的追责机制

公司法上的股东派生诉讼为追究公司董监事的民事责任提供了途径。在美国，股东派生诉讼的目的是为救济或防止对公司的侵害。^[111]在英国，只要董事违反对公司的义务而公司怠于提起诉讼，股东即可提起派生诉讼。^[112]在我国，公司法第152条也规定了股东派生诉讼制度，但存在体系不足的缺陷：一是在可诉行为的确定方面，对董监事注意和忠实义务的规定不完备，义务的衡量标准不明确；二是没有规定原告的补偿请求权，高额的诉讼费用可能会使股东难以承担；三是其前置程序（即首先需书面提请董事会或监事会向法院提起）可能会使企业国有资产得不到及时保护。^[113]且我国国有公司往往为国有全资或控股，非国有股东处于弱势地位难以提起，而国资委代表国家作为股东对其委派或推选的董监事提起诉讼则闻所未闻。

对此，颜运秋等人提出了公益诉讼制度。他认为，我国传统的诉讼理论“直接利害关系人”是以“个人本位”为出发点，而国家所有权制度设立的出发点是社会本位，我国现行救济制度中的程序规则和国家所有权制度中的实体规则严重不相适应，因此有必要建立公益诉讼制度以弥补其缺陷。^[114]但在公益诉讼原告资格问题上，学者们有较大分歧：一主体说认为，只有检察机关才有资格提起公益诉讼，公民、法人或其他组织仅有权请求检察机关提起，而没有直接提起诉讼的资格。^[115]二主体说认为，其主体要么限定在检察机关与公益性组织之间，要么限定在检察机关与公民之间。^[116]三主体说认为，公益诉讼起诉主体应为检察机关、相关社团组织及公民。^[117]四主体说认为，公益诉讼起诉主体应包括检察机关、相关行政机关、社团组织和公民。^[118]此外还有学者认为，应赋予工会和国企职工以诉权。^[119]

穆昌亮则认为，对国有资产提起公益诉讼应当设立行政前置程序。公民与社会组织或检察机关在提起公益诉讼之前，应先向有关行政机关举报或控告，只有当其在一定期限内不处理或处理不当时，方可向法院提起国有资产公益诉讼。^[120]王新红则提出，为防止检察机关滥用起诉权，必须对其起诉条件加以限制：一是企业自身救济和股东救济优先，只有在企业及其股东都不能或不愿提起时，检察机关才可提起；二是必须基于公共利益的需要，且不得侵害相关主体的自主性权利尤其是企业经营自主权。以下几类案件在企业或其股东不起诉时，检察机关才可提起：一是国企经营者侵占企业财产的，可以对经营者提起诉讼；二是国企放弃行使权力的，可以对义务人提起诉讼；三是存在商业贿赂或其他违法交易行为的，可以对交易双方提起诉讼；四是企业未取得对价或对价明显不公，而企业经营者或直接经办人不能给出合理解释的，可对交易双方提起诉讼。^[121]

但也有学者认为，应将国有资产排除在公益诉讼之外。理由是：其一，如果把国有资产纳入公益诉讼保护范围，则有按主体立法之嫌，不利于对市场主体的平等保护。其二，公益诉讼将损害企业的经营自主权。如果把国有资产纳入公益诉讼保护范围，对我国国企来说无疑是刚摆脱行政权的“枷锁”又带上司法权的“脚镣”。其三，抽象的人民并非企业国有资产的最为关心者。对于国有独资公司而言，如果国资委不依法追究侵权人的责任，则可通过建立健全相关责任制度，以追究刑事责任（渎职）、经济责任和行政处分等方式加以解决；对于国有控参股公司来说，除上述方式之外，还可通过股东派生诉讼进行司法救济；而职工最为关心的是劳动报酬而非公司命运，其对损害自身合法权益的行为可通过劳动争议调解或劳动仲裁或向法院提起私益诉讼等方式维护，也不需要通过公益诉讼来解决。因此，企业国有资产不宜纳入公益诉讼的保护范围。^[122]

可见，目前学界设计的国有资产公益诉讼，实际是对股东派生诉讼缺陷的一种弥补机制，其难以覆盖国家出资人代表民事责任追究的其他情形。另从现有理论研究看，对其行政责任与刑事责任的追究机制则基本未涉及。

综上所述，目前对企业中的国家出资人代表法律责任的研究，集中在民事责任与刑事责任方面，而对其行政责任的研究极少。就其民事责任而言，学界对其责任对象及其责任情形以及相应的追责机制尚有分歧，尤其是其作为国家出资人代表而受国资委控制下的民事责任未做研究。国资委作为国资行政监管机构及公司股东，难以适用公司法上一般控制股东的民事责任，而在其控制下的国有股董监事的民事责任则更加复杂，现有研究对此相当欠缺。就其刑事责任而言，由于我国现行刑法本身已将国资委委派的董监事纳入国家工作人员的范畴，相关学者的研究也以此为基点展开，故相对而言还比较全面。但就其行政责任而言，由于现行立法及研究专注于其公司董监事的私法定位，而对其国资经营与监督之行政性职责未予足够的重视，故其行政责任的来源及类型尚待进一步研究。

综观我国现有对企业中的国家出资人代表相关制度的研究可以发现：当前学界及立法大多基于其董监事的私法定位来进行研究和立法构造，而对其作为国家出资人代表潜在的公法身份缺乏应有的关注，导致其现有相关制度难以有效构建和运行。现行以私法为基础的制度构建缺乏对其本源意义上公法性法律地位的思考，因此，我们应当基于其公私法上身份竞合的特性，重新审视并构建我国的国家出资人代表制度。