市场经济条件下，国家通过设立国家出资企业以达成相应的国家任务已成为常态，而国家作为出资人，基于出资资产的全民性及国家法律人格的虚拟性，决定了其所有权行使目标的公共性及其行使方式的间接性与代表性。为保证国家出资企业的日常运营符合国家既定的政策目标，国家出资人必然通过法定机制使其自然人代表当选为企业法人机关成员，同时委以相应的国资经营与监督之公法性职责。

在当今市场经济国家，无论是英美法系还是大陆法系国家，国家基于出资人的身份委派其公职人员进入企业担任相应职务已成为各国通行的做法。如英国、美国、德国、法国、日本、韩国、新加坡、意大利、奥地利、波兰、罗马尼亚、拉脱维亚等等。在我国台湾地区，政府也对其出资企业委派政府公务员担任公司董监事，台湾学者称之为“官（公）股代表”。在我国大陆地区，事实上也存在企业中的国家出资人代表。如我国国有独资企业的经理和外派监事，国有独资公司除职工董监事之外的董事和监事，国有控参股公司中的国有产权代表等，其均由国资委等履行出资人职责机构委派，并在企业中承担着相应的国资经营与监督职责。但与上述国家或地区不同的是，我国国家出资企业中的国家出资人代表皆不具公务员身份，而是作为所在企业私法上的董监事或经理而存在，这使得其在企业独立法人地位“外壳”的保护下，利用其私法上“合法”的身份及职权，逐渐摆脱了应有的公务约束，与其作为国家出资人代表的身份渐行渐远，我国企业中的国家出资人代表制度实际尚未真正建立。

在我国现行立法上，无论是《企业国有资产法》还是《公司法》抑或是《全民所有制工业企业法》，均是将企业中的相关国家出资人代表等同于一般商事企业的董监事与经理，强调其私法属性。在现有的理论研究中，学界主流观点也认为，企业中由国家出资人委派的董监事及经理应当放在企业中定位，其相关选任、考评、激励与监督和法律责任等均应纳入企业与公司法的轨道。如提出市场化的选任机制、建立以经济绩效为中心的考评体系、采取年薪与股票期权等激励方式、构建基于公司内部分权制衡的监督机制、落实对公司忠实与勤勉义务的法律责任等等。在上述立法与理论的推动下，我国实践中的国家出资人代表得以合法地逃避国资委等履行出资人职责机构的监管，企业内部人控制严重。而且，在企业营利性目标的驱使下，其往往置国家政策性目标与公共性目标于不顾，使企业经营不同程度上偏离了国家出资目的，违背了设立国家出资企业的初衷。

与此同时，为强化国资委等履行出资人职责机构对企业中国家出资人代表的控制，我国现行相关国资行政法规与规章（甚至行政命令）却又不断赋予其行政性的国资经营与监督职责，并进一步突破了现行企业法制的基本框架，另行授权国资委等履行出资人职责机构对相应的国家出资企业直接委派外部董事、外派监事与总会计师等其他类型的国家出资人代表，以实现对企业中国家出资人代表的监督。但现行相关国资行政法规与规章的效力显然低于上述法律的效力，所以试图通过下位法来克服上位法所带来的弊端必然会力不从心，其不足以抵抗企业法赋予的私法性，且由此造成国家出资人代表的重叠设置与冲突，违背了现代企业制度的基本原理，增加了企业运行成本并导致企业治理机制的紊乱。另即使现行国家法律层面对企业中国家出资人代表类型的设置也不无疑问。如国有独资企业即传统全民所有制企业的经理层，依现行法律其也归国资委等机构直接任免，事实上是作为国家出资人代表而存在，但其却又与企业具体经营者的身份相冲突。从我国现有理论研究看，基于路径依赖的原因，往往满足于在国家出资人代表现实私法定位及其类型的前提下来探讨其相关制度的完善，而缺乏对其公私法本质及其类型进行源头性思考，导致我国企业中的国家出资人代表制度难以有效构建，实践中出现了一系列矛盾和冲突。(www.daowen.com)

如在选任上，一方面，基于董监事与经理的特殊素质要求及其职能定位，学界一致倡导建立市场化的选任机制，另一方面，又不得不基于国家出资人代表固有的公法属性从党政干部中转任，形成事实上的“官员董事”、“官员监事”与“官员经理”。在考评上，企业的经济性本质要求对董监事及经理的考评以其取得的经济绩效为标准，而作为企业中的国家出资人代表而言，考评却应当以其实现国家出资人的目标为依据，当企业的经济性目标与国家出资人的公共性目标相冲突时，其考评标准即发生了紊乱，考评体系难以有效构建。而即使以经济绩效为考评标准，由于国家出资企业的官方背景，往往在企业融资与项目获取上具有绝对优势，甚至凭借市场垄断地位来获得高额利润，且企业兼具财政补贴与获取土地等自然资源方面的优惠政策，使得其经济绩效难以客观评价。在激励上，由于绩效考评体系难以构建并反映其真实业绩，在非市场竞争与选择的前提下，现行参照市场职业经理人的年薪与股票期权等激励措施犹如无源之水、无本之木，丧失了激励的正当性。而其在获得巨额年薪及股票期权等物质激励的同时，又基于其为国家出资人代表的公法属性，得以自由转换于“官场”与“市场”（我国公务员法也明确了副调研员以上党政领导与国企领导交流任职的制度），如此的双重激励机制显然有失公平。在监督上，由于企业董监事与经理的法定职权使其处于绝对优势地位，且其同为级别相当的“官方”代表，内部分权制衡难以实现。从外部监督上看，企业的独立法人地位及经营自主权足以“合法”抵御国资委等机构的监督，而国家的审计监督为事后监督且难以独立，公法上的监督在其私法身份面前严重弱化。在法律责任上，我国公司法对董监事及经理的追责机制本身即存在缺陷，股东代表诉讼等机制难以启动，在国资委等机构也仅为国家之名义股东且国家出资人代表也为其委任甚至由原国资委官员直接出任的情形下，其追责动力显然不足。同时，国家出资人代表“合法”的私法身份，又使其脱离了《公务员法》及党政领导干部相关管理规定的严格约束，导致其应当承担的法律责任虚化。

上述问题的产生，其根源在于国家出资人代表固有的公法属性与其企业法上“合法”的私法身份的重叠与冲突，而现行试图通过相关行政法规与规章或党纪规范来制衡其私法上的职权无异于缘木求鱼。本书拟从企业国有资产的性质与功能出发，结合国家所有权行使理论及企业与公司治理理论，探讨各类国家出资企业中国家出资人代表的类型及其在公私法上应然的法律地位，在此基础上研究其相关选任、考评、激励与监督和法律责任等制度，以期建立起与现代企业法制并行不悖的国家出资人代表制度，保障企业中国家出资人主体到位，并最终实现国家出资的目的。