学员提问：2008年，北京A制造公司因城市改造按照市政府统一规划进行搬迁，整个搬迁工作分两期进行。第一期搬迁的是生产车间部分，于2008年开始，A公司从市土地管理部门获得拆迁补偿款10000万元，主管地税局认为这是土地使用者将土地使用权归还给土地所有者的行为，没有征收营业税。第二期搬迁于2009年开始，搬迁的是企业管理部门和后勤部门，按市土地管理部门要求，A公司与用地单位——北京市D有限公司直接签订土地及房产转让合同，D公司支付给A公司拆迁补偿款6000万元，主管地税局认为，A公司把土地使用权直接转让给其他企业，不属于土地使用者把土地使用权归还给土地所有者的行为，应当征收营业税。请问，这样征税对吗？

老师答疑：

《国家税务总局关于印发<营业税税目注释（试行稿）>的通知》（国税发[1993]149号）规定：“土地使用者将土地使用权归还给土地所有者的行为，不征收营业税”。

首先，根据实质重于形式原则，请A公司看一下D公司取得的“土地使用权证”，D公司取得的土地使用年限是50年，还是A公司使用土地使用权后的剩余年限，即50年减去A公司实际使用年限，如果是后者，就是A公司把土地使用权直接转让给D公司了，A公司应当缴纳营业税。如果是前者，就是国家收回土地使用权之后，又出让给D公司，A公司是将土地使用权归还给土地所有者的行为，不征收营业税。

另外，再从下列税收政策分析：(www.daowen.com)

《国家税务总局关于土地使用者将土地使用权归还给土地所有者行为营业税问题的通知》（国税函[2008]277号）规定：“纳税人将土地使用权归还给土地所有者时，只要出具县级（含）以上地方人民政府收回土地使用权的正式文件，无论支付征地补偿费的资金来源是否为政府财政资金，该行为均属于土地使用者将土地使用权归还给土地所有者的行为，按照国税发[1993]149号规定，不征收营业税。”

《国家税务总局关于政府收回土地使用权及纳税人代垫拆迁补偿费有关营业税问题的通知》（国税函[2009]520号）规定：“关于县级以上（含）地方人民政府收回土地使用权的正式文件，包括县级以上（含）地方人民政府出具的收回土地使用权文件，以及土地管理部门报经县级以上（含）地方人民政府同意后由该土地管理部门出具的收回土地使用权文件。”

如果A公司在搬迁时，能够提供县级以上（含）地方人民政府出具的收回土地使用权文件，或者是土地管理部门报经县级以上（含）地方人民政府同意后由该土地管理部门出具的收回土地使用权文件，从D公司取得的拆迁补偿款不征收营业税。