1.立法上清晰界分劳动监察和劳动争议处理程序的管辖范围

劳动监察程序与劳动争议处理程序之所以需要同时存在，就在于他们在平衡劳资关系的过程中有各自的运作范围，分工处理劳资失衡的现象。因此两者的管辖范围至少在立法层面上应当清晰界分。我们认为，两者的管辖范围分工如下：

劳动监察程序主要对资方贯彻劳动基准法的情况进行监督检查，即在强行性规范的领域进行运作，不应过多介入到私权领域。建议在现有的法律规范中只保留因劳动基准法对工时、劳动保护、工资以及最低工资、社会保险和职业培训等规定产生争议的情形。在“以人为本”的当今中国，立法者和执法者纠正大量招商引资时期对劳动监察的忽视，逐渐关注劳动者的权益，劳动监察受到重视，但公权的过度干预造成了新的不平衡。劳资关系不同于一般的民事关系，它必须依赖公法和私法的共同调整，但无论是公法还是私法都应当在一定的限度之内，纯粹的私法调整不足以保证劳资双方合法权益的实现，但是过多公法调整则造成劳资关系当事人自治意思的丧失，尤其是在劳动合同领域，意志的丧失根本上是违背了劳动合同的初衷。例如，劳动合同的订立情况被《劳动保障监察条例》纳入劳动监察的内容，在合同订立领域体现了许多劳资意思自治的内容，即使是当事人双方口头订立劳动合同，并未订立书面劳动合同，只要劳资双方同意，监察机构不应过多干预。例如，有的企业劳动者流动性较大，用人方式也较为灵活，又或者资方和劳动者关系相熟，劳资双方避免烦琐，双方都愿意以口头方式约定劳动合同。这妨碍了企业的自主权，对于劳动者权益的保护无益。诚然，劳动监察在保护劳动者权益，矫正失衡的劳动关系上有着重要的作用，但它毕竟是一种公权的行使，在适用于劳资纠纷中需谨慎行使，不应过度介入劳资双方的私权领域。

劳动争议处理程序主要处理私法性的劳资纠纷，包括劳动合同、集体合同以及法律规范所规定的劳动权利和劳动义务发生的争议。建议现行立法中删除劳动争议处理程序对“因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议”的管辖，管辖范围只保留因劳动合同和集体合同的订立、履行和解除产生的争议。这是因为进入诉讼程序前的劳资争议处理程序主要包括劳动调解程序和劳动仲裁程序，劳动基准的执行不具有“可调性”或“可裁性”，一旦发现资方违反劳动基准立法就应当给予法律规定处罚，没有调解或仲裁员能动裁决的可能性，劳动争议处理程序在处理“劳动基准的执行情况”时不能发挥应有的作用。只有在约定的权利义务发生争议时，才需要通过劳动调解和劳动仲裁程序，由调解员或仲裁员结合劳资双方的意愿能动地、合理地处理。

还有一个需要注意的问题，即虽然立法能清晰的界分劳动监察和劳动争议处理程序的管辖范围，但在实践中，私法性的劳动纠纷和公法性的劳动纠纷并不能完全分清。劳动基准是劳资双方意思自治的最底线，即劳动合同中约定的权利义务不得违背劳动基准法中的规定，劳动基准法中的规定通过劳动合同转化为劳资双方的权利义务，资方的强制性义务也可能通过劳动合同体现出来，当劳动合同的内容本身就是违反劳动基准法的，那么它既是对私权的侵犯，同时也是对公法权利的侵犯，如果资方违反了劳动基准法，则可能也违反了劳动合同的内容。在这种情况下，建议立法规定管辖机关按照最有利于劳动者利益保护的原则进行管辖，具体可以作出如下规定：当争议既涉及劳动基准的内容，又涉及劳动合同的内容时，劳动者可以选择任何一个救济程序，被选择的救济机构必须受理，并在受理时将存在的风险和可能获得利益后果告知劳动者，如果劳动者更改选择的救济程序，那么原受理机构直接将争议移交给劳动者更改后选择的救济机构。这样既能帮助劳动者选择最有利于利益救济的程序，又能防止两大救济程序之间互相推诿。

2.构建独立有效的第三方主持调解

调解程序的虚置使得劳动者丧失利用最有利于自己的程序来救济利益，如何建立一个有效的调解程序成为学者们竞相探讨的问题。目前学者大致有三种意见：一是强化企业内部调解；二是劳动调解在人民法院的指导下进行；三是在企业外部单独设立调解机构。我们认为调解委员会不宜设在企业外部成为独立的机构，作为独立机构的劳动仲裁委员会也承担着调解的职能，仲裁庭在处理劳动争议之前应当先行调解，调解委员会与仲裁委员会的部分职能存在着重合，没有独立存在的必要。调解机构仍设在企业内部是较为合理的做法，调解委员会设在企业内部对劳资双方而言都更为方便，减少他们提请劳动仲裁或申请劳动监察的麻烦。既然调解程序虚置的主要原因在于缺乏有效的第三方，解决问题的关键就在于在调解机制中构建一个独立有效的第三方来主持调解。劳动者和工会代表作为劳资争议的一方，企业代表作为另一方，鉴于企业内部无法找到合适的独立第三方，不妨向企业外部寻求第三方主持调解。我们认为由劳动行政部门设立调解专员的信息库，信息库里的人应当是是精通劳动法律和政策的各行业人员，包括从事法学专家、学者，律师或具有法学教育背景的其他人员，还包括政府人力资源保障部门的工作人员等。当发生争议需要调节时，由劳资双方选择他们共同指定或取得双方同意的调解人员，这些人员可以是兼职人员，也可以是专职人员，兼职人员按照调解出场的次数由政府给予补助。这种调解委员会的设置模式克服了现有调解委员会不能公正处理劳资争议的缺陷，组成人员中的第三方既不隶属于资方，也不代表劳方，他不与任何一方有经济或其他方面的联系，可以居中处理而不偏帮任何一方，同时它也能继续发挥企业内部调解便捷和低成本运作的优点。只有在公正的环境下，劳资利益才能得到平衡。

3.劳资争议统一由人民法院劳动庭审理

劳资争议案件与一般的民事案件有着很大的不同，其特殊性表现在如下几点：一是案件争议的双方经济实力存在着很大的差距；二是争议双方存在着隶属关系；三是案件标的额较小但是数量较多。针对这种特殊类型的案件，怎样设计才能体现程序的正义呢？我们认为正义的劳资争议处理程序应当满足程序迅捷简便和成本小两个特征。程序的迅捷简便可以适度平衡劳资不平等的地位，只要劳资争议尚未完全处理，劳动者就无法恢复受损的利益，其工作处于一种不稳定的状态，如果程序环节过多、时间过长，则劳动者所遭受的利益损失会进一步扩大，因此劳动争议案件的处理程序较之普通民事程序更为简化，使案件能够得以迅速解决，“以弥补员工在诉讼中的不利地位”^[19]。劳动者的经济力量较弱，如果处理的成本过高，则对劳动者而言极为不公。将劳动仲裁作为劳动诉讼的前置程序有着无法克服的缺陷，有必要梳理清楚劳动仲裁和劳动诉讼的关系，将两种程序分开。

针对这一问题，学者们的意见无非集中在劳动争议由仲裁管辖还是应当由人民法院管辖抑或并存管辖。具体而言主要有这样几种观点：一是按照民事案件的模式，将劳动仲裁与劳动诉讼作为劳动争议处理的并列程序，当事人可以选择其中的一种方式救济自己的权利，选择劳动仲裁就不能再选择劳动诉讼的处理方式，这种审裁分离的方式与现行的“单轨制”相对应，称为“双轨制”，双轨制模式可以说是学者的主流观点，得到普遍支持。但我们认为我国的劳动仲裁机构性质上不同于民商事仲裁机构，民商事机构属于民间性的组织，完全独立于行政机关。劳动仲裁委员会并非独立的机构，而是劳动行政机关的内设机构，具有极强的行政依附性。劳动仲裁委员会虽然遵循三方原则，即由劳资双方各自的代表加上劳动行政部门的人员组成，但实际上裁决的权力完全操控在劳动行政部门手中，劳资双方的代表只有仲裁委员之名，并不实际参与劳动仲裁的裁决。政府对资本的偏好使得行政色彩过于浓厚的劳动仲裁极易受到影响，劳动仲裁委员会很难公正地处理争议，“不足以支撑单一的仲裁模式”^[20]，劳动仲裁程序和诉讼程序并行的模式并不符合我国的现实国情。这种模式对改变劳动者的弱势地位、减轻其负担丝毫无益，选择诉讼程序又有成本负担之忧，选择仲裁程序又恐处理不公反而还丧失了最终的起诉机会。二是倾向于将劳动争议的案件由劳动仲裁管辖。这种观点同第一种意见一样，不能解决因为政府资本偏好而导致的不公仲裁行为。三是劳资争议案件统统交由劳动仲裁，法院不再审理劳动争议的案件。四是认为大部分的劳资争议案件由劳动仲裁裁决，两裁终局，但是标的额巨大的劳资争议可以在两次裁决之后向人民法院起诉。澳大利亚的“两裁终局”类似于这种模式，但是我们认为这种模式的前提是需要有一个独立、专业的仲裁机构，前面已经详述我国并不存在这样的一个仲裁机构。如果在行政机关之外设立一个专门的劳动仲裁机构又是一个非常复杂且巨大的工程，则是一种资源的浪费。

我们认为鉴于我国目前劳动仲裁机构存在先天性的不足，只要它设置在行政机关内部就不可避免的具有行政色彩，如果在劳动行政部门外专门设立独立的劳动仲裁机构，不仅关系到司法体制的较大变革，而且需要一笔数目不小的财政资源支出，并不是最优的方案。不妨撤销劳动仲裁机构，在人民法院内设劳动庭，专项处理劳动争议案件，直接向人民法院起诉，在审理劳资争议案件的专项法庭可以遵循较之民事庭更为简化的特殊程序规则，这样既可以为劳动者减少了一道程序又能节省司法财政资源。德国的劳动争议基本上由专门的劳动法院进行处理，劳动仲裁只处理法律明确规定的极少事项。德国将法院体系划分较细，包括宪法法院、普通法院、行政法院、社会法院、财税法院和劳动法院。这和我国的设立有些区别，我国在法院内部分设劳动庭，而非在普通法院之外设立专项法院，至少新设法院在我国相当长的一段时间内是不太可行的。有的学者从低廉性的角度考虑，认为劳动仲裁比劳动诉讼的争议处理方式成本低，有利于矫正劳动者的不利地位。但是成本低廉是以公正为前提的，低廉、迅速和公正才是劳动者的首选，不公正的处理结果即使免费对劳动者来说也是无益的，因为他们并不能通过这个程序维护受损的利益。而我国的行政化的劳动仲裁正是在处理的公正性上出了问题，虽然表面成本低，但是隐性的或潜在的成本未必会低于诉讼的成本。我们认为将劳动争议交给法院审理比交由劳动仲裁更能保护劳动者的利益。

【注释】

[1]中共中央文献研究室编：《科学发展观重要论述摘编》，中央文献出版社、党建读物出版社2009年版，第31页。

[2]杨曾宪：《论“超质劳动”及其倍增价值创造》，载《河北学刊》2009年第4期。

[3]姚先国、翁杰：《企业员工的人力资本投资研究》，载《中国工业经济》2005年第2期。

[4]《马克思恩格斯全集》（第23卷），人民出版社1972年版，第628页。

[5]《马克思恩格斯全集》（第8卷），人民出版社2009年版，第470页。(www.daowen.com)

[6]《马克思恩格斯全集》（第5卷），人民出版社2009年版，第297页。

[7]《马克思恩格斯全集》（第46卷）（上册），人民出版社1979年版，第455～456页。

[8]王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第48、542页。

[9]《马克思恩格斯全集》（第23卷），人民出版社1972年版，第259页。

[10]列宁：《对布哈林〈过渡时期的经济〉一书的评论》，第41～42页。

[11]观点参见常凯：《劳权保障与劳资双赢——〈劳动合同法法〉论》，中国劳动社会保障出版社2009年版，第92～93页。

[12]姜颖著：《劳动合同法》，法律出版社2006年版，第115页。

[13]郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第34页。

[14]［日］大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第3、12、32页。

[15]马强：《劳动合同若干问题研究》，载《中国人民大学学报》2001年第1期。

[16]日本和韩国禁止资方签订劳动者不履行合同的违约金，参见日本《劳动基准法》第16条和韩国《劳工标准法》第24条。

[17]程延园：《集体谈判：现代西方国家调整劳动关系的制度安排》，载《教学与研究》2004年第4期。

[18]曹燕著：《劳动法基本概念的法哲学研究——基于和谐劳动关系法律建构视角》，中国法制出版社2012年版，第193页。

[19]刘湘琛：《论中国劳动争议处理机制的完善》，载《时代法学》2011年第4期。

[20]王全兴、侯玲玲：《我国劳动争议处理体制模式的选择》，载《中国劳动》2002年第8期。