1.限制劳方预告辞职权

在劳资关系中，尤其在外商投资企业的劳资关系中（现在许多小型企业的劳资关系中资方并非都是强势方），绝大部分劳动者处于弱势地位，其人身和财产依附于资方，因此世界上其他国家和地区都规定了资方严格的解雇条件，对劳动者辞职的条件规定较为宽松，从而平衡双方在劳资关系中的利益，这是立法对劳动合同自由下的倾斜保护。我国劳动立法允许劳方无条件地辞职，限制资方的辞退权，以期通过倾斜式立法来规整劳资双方不平衡的利益分配。正如有的学者提到的，如果法律允许的自由压倒性的有利于有产者，而完全不利于无产者，则只能致使贫富差距进一步地扩大。^[14]诚然，劳动合同的自由受到立法的保护，但是自由过度则会侵害他人的合法利益，所以任何自由都是受到限制的，那么根据这一理论，我国劳动立法对劳动者解除合同条件的宽松并不意味着绝对的自由、没有限制，如果只是因为劳动者的弱势地位就对他们选择全无限制，则只会造成新的不公。换句话说，劳动立法对劳方的解除权也应当有所制约，只不过较之于资方，这种限制会少很多。值得注意的是“限制”的度和“宽松”的度。

首先，对劳动者预告解除的适用范围进行限制。我国规定了三种类型的劳动合同期限，却没有将合同期限与合同解除相联系。许多其他国家和地区的立法区分定期合同和不定期合同，两种不同期限类型的合同受到不同法律规范的调整，对于定期劳动合同，一般规定不允许随意解除，如果解除，就应当承担违约责任。对于不定期劳动合同，法律一般对劳方没有做过多的限制，劳动者只需要完成法定程序就可行使解除权。如《法国劳动法典》规定，对于定期劳动合同，除非双方当事人协商一致同意；否则，只有在一方有严重过错或遭遇不可抗力时，合同才可以在到期日前解除。如果资方没有按照法定条件提前解除定期劳动合同，则劳方有权获得损害赔偿；反之，如果劳方违反规定解除合同，则资方也有权获得与损失相适应的损害赔偿。从理论上来说，固定期限劳动合同是劳资双方约定了终止时间的合同，是订立合同时劳资双方协商一致的结果，那么这个期限可以视为是劳动合同的一部分内容，劳资任何一方没有遵守这个期限的约定，提前终止劳动合同就应当属于违约。据此原理，有些学者主张借鉴国外的做法，认为固定期限劳动合同双方解除劳动合同都应受到严格的限制，而无固定期限劳动合同中劳动者才享有辞职权。^[15]但根据我国的现实状况下，我国不宜做一刀切的规定，理由如下：其一，我国固定期限的劳动合同仍是主流合同，不论是临时性、短期性或替代性的工作岗位还是持久性的工作岗位都可采用固定期限合同，如果坚持固定期限合同辞职属违约的理论，则许多劳动者可能会增加过多的违约负担；其二，我国劳动立法正向增加无固定期限合同签约率的方向发展，如果对固定期限合同的劳方辞职权做过多的限制，无固定期限合同劳动者辞职没有限制，则引导资方为了约束劳动者而更多地选择固定期限合同。笔者认为，应当结合劳动合同期限的立法来完善劳动合同解除的制度。如上一节提到，应当对固定期限劳动合同进行区分，对于临时性、替代性、短期性和季节性的工作岗位为列明为法定固定期限劳动合同的情形，其他岗位交由劳资双方协商，可以签订固定期限合同，也可以签订无固定期限合同。对于违反法定固定期限劳动合同的期限规定，违反方应当承担一定的违约责任。因为这类劳动合同一般期限较短，试图跳槽的劳动者等待离职的时间并不长，双方一般易于遵守。而且短期合同完成任务的时间较短，一旦劳动者辞职，用人单位需要时间寻找合适的劳动者，新劳动者对于岗位也会有一个慢慢适应的过程，对于持久岗位的用人单位不会造成太大的影响，而对于临时性或短期性岗位的用人单位而言，短期内频繁地更换劳动者不利于用人单位的经营。至于无固定期限合同和法定情形外的固定期限合同遵循现有的法律，赋予劳动者辞职权，对于劳动者是否滥用了辞职权或有违约行为，立法不作硬性规定，而交由司法机关去判定。

其次，对享受特殊待遇劳动者的辞职权进行限制。《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条没有对劳动者进行区分，而是赋予所有劳动者辞职权。我国虽然大部分劳动者都处于弱势地位，他们的辞职不会对用人单位造成影响，但仍有少部分劳动者在维持稳定劳动关系上处于强势，这部分人具有很强的不可替代性，在关键岗位上发挥着重要的作用，他们专业性强、掌握着所在单位的核心技术和商业秘密，他们的辞职会对单位的正常运营造成较大的影响。正如一名高科技技术人员和一名打字文员，他们的辞职对单位的影响不可同日而语，用人单位在他们身上的投入也不会相同。劳动立法应当在保证劳动者自由流动权利的同时，也应当要对用人单位不因劳动力自由流动而致的不利益给予保障，要实现两者利益的平衡，不能顾此失彼。虽然劳动者身份差异对用人单位的不同影响无人辩驳，但法律的平等性要求劳动立法不能依据不同身份的劳动者作出有差异的规定，考察各国的劳动立法都没有这种先例。不妨在劳动立法中规定劳动者享有辞职权时，亦规定用人单位与劳动者可以在合同中约定违约金、服务期、培训费用赔偿等内容^[16]，将对可替代性弱的劳动者辞职权的限制交给劳动合同解决，让限制某些特殊劳动者解除权的约定得到法律明确的认可，保障用人单位权益不受侵害。需要注意的是，为了防止用人单位利用违约金等的约定侵害劳动者的利益，立法应当对违约金作出限制，明确规定只有当特殊劳动者享受特殊待遇时，才能与之签订违约金的内容，并且违约金的金额应当规定一个最高的限额，服务期限也应规定一个最长的标准，否则劳资利益会再度失衡。(www.daowen.com)

2.限制资方即时辞退权

从劳动者即时辞职权的规定来看，对劳动者即时辞职权的保护不足，建议增加推定解雇的规定。劳动者的即时解除合同是以用人单位的违法或违约行为存在为前提的，是被迫的辞职，可以推定为用人单位变相辞退劳动者，因此劳动者即时解除合同的法律后果应当比照用人单位解除合同的法律后果，劳动者获得经济补偿，补偿的标准也同用人单位解除劳动合同相同。对于未按约定的报酬给付而迫使劳动者即时辞职的，应当按照约定补足从合同解除到合同约定到期日的劳动报酬，未缴纳社会保费的应当补充缴纳。在补足报酬和社会保险费的同时还应当支付经济补偿。英国将劳动者即时解除合同成为“推定解雇”，认为只要是因为雇主的原因造成合同解除的，无论是雇主明示的行为还是默示的行为致使雇员提出的终止合同，就应当推定为解雇。法国的劳动立法规定，如果企业单方改变合同的重要内容，而雇员拒绝改变条件后的劳动，则视为企业辞退雇员的行为，并且需要支付辞退赔偿金。我国劳动立法不妨增加“推定解雇”或“视为解雇”的规定，用列举加概括的方式规定“推定解雇”的情形，防止资方变相辞退劳动者或利用即时解除条款逼迫劳动者辞职而不用负担任何成本。实际上，我国《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条可以看做是推定解雇的列举情形，只不过鉴于我国劳动法立法中并未有推定解雇制度，法律没有将这几类情形明确归结为推定解雇的情形。综上，在完善劳动者即时解除的经济补偿和损害赔偿规定的基础上建立推定解雇制度，使得因用人单位过错而被迫行使解除权的劳动者能获得应有的补偿或违约赔偿，体现解除合同领域对劳方的倾斜保护以实现利益的平衡。

从资方辞退劳动者的几种情形来看，权利集中在资方手中，造成劳资利益失衡，应当修正现有关于资方辞退劳方情形的法律规范，限制资方的辞退权。其一，对于“试用期内不符合录用条件”的辞退情形，我们认为立法应当设立用人单位的两方面义务来对其权利进行制衡：（1）规定用人单位的公开和说明义务。用人单位应当在招聘之时公告录用条件，即在招聘之前，用人单位应当已经形成明确的录用条件，而不能在试用期开始后再来设立标准，如果劳动者对录用条件有疑问，则用人单位负有向劳动者说明该录用条件的义务。（2）规定用人单位考核的程序，应当有工会的代表和当地劳动行政管理部门的代表同时参加予以考核，用人单位若认为不符合录用条件要说明理由，并充分听取劳动者的抗辩。其二，针对“严重违反规章制度”的辞退情形，为保护劳动者的利益，立法应当在以下几个方面作出修正：（1）规 定单位规章特别是严重违反规章的情形应当同工会和职工代表进行协商，即在规章的制定过程中必须有劳动者的民主参与，避免一家之言，当然这一点需要工会制度的完善才能发挥作用；（2）单位规章应当交付劳动行政部门备案和审查，资本明显稀缺于劳动力的现实使得即使劳资双方平等地参与规章的制定，劳动者也可能没有真正的话语权，这需要行政部门对此进行监督，对于不合法或非常不合理的规章责令用人单位修改；（3）赋予劳动仲裁委员会和法院依据宪法和劳动法的基本原则对单位规章是否合理的审查权，作为对行政机关审查权的补充。其三，针对“劳动者被追究刑事责任”的辞退情形，劳动立法应当作出划分，将资方即时解除合同的这一项情形的范围缩小，不再规定所有被追究刑事责任的劳动者都可以被资方即时辞退，而只规定被追究限制人身自由的刑事责任的劳动者，资方可以对他行使即时解除合同的权利，因为这时的劳动者已经没有能力为资方提供劳动力了。