立法对无固定期限劳动合同的规定是为了解决实践中劳动合同短期化的问题，约束资方用尽劳动者的黄金年龄后便不用付出任何成本地与其解除劳动关系的行为，稳定劳动关系，并给予为资方贡献多年的劳动者一种职业保障。问题是以实现利益平衡为初衷、倾斜保护劳动者合法利益的劳动合同期限的规定却成为造成劳动者失业的罪魁祸首，反而不利于劳方利益，其因何在？并非设计理念不对，也并非不应签订无固定期限合同，究其原因就在劳动合同立法对劳方利益保护过度，无固定期限合同无疑能保护劳动和的职业安定权，但是立法只能通过劳动合同引导劳资双方签订无固定期限劳动合同而绝非粗暴地以强行法规定实现利益的硬性均衡。

每个国家的国情不同，我国就业人口数量庞大，大多数就业人口的素质偏低，采用以无固定期限合同为主的劳动合同形式会导致大多数的就业人员连就业机会都没有。我们没有必要盲目照搬发达国家的做法，而是要建立适合我国国情的劳动合同制度，制定周延的劳动法律规定，只有这样才能既保护劳动者的利益最小受损，也促进企业的发展。

1.明确我国无固定期限合同的内涵

只有清晰界定无固定期限的内涵，企业才不会对无固定期限合同产生恐惧。本书从以下三个方面解释无固定期限劳动合同：首先，从无固定期限产生的背景来看，我国无固定期限合同代表着稳定的劳动关系，一般指较为长期的劳动合同。我国无固定期限劳动合同的产生有着特殊的经历，它是计划经济转轨的产物。过去我国国有单位根据计划招录劳动者，劳动者一旦招用，便成为该单位的“固定工”，固定工与单位的劳动关系可以持续终身。在实行劳动合同制度后，无论是固定工还是合同工都在劳动合同制度的管理下。考虑到原国有企业固定工的因素，这部分人与单位的劳动合同为无固定期限劳动合同。因此，无固定期限劳动合同并不像有的学者单纯按照字面理解的那样：没有约定确定的终止时间意味着劳动关系可以很长也可以很短。这一点类似于其他国家的不定期劳动合同，国外的定期劳动合同和不定期劳动合同分工相当明确，不定期劳动合同受到解雇保护制度的约束，资方解除不定期劳动合同的条件十分严苛，因而不定期劳动合同代表着长期稳定的劳动关系，如法国、德国和日本。

其次，无论是哪种类型的劳动者，在达到法定退休年龄之后从国家社保机构领取养老保险，建立劳动者和社会保险机构的社会保险关系。我国劳动基准法明确规定了用人单位必须要为劳动者缴纳社会保险，实行的劳动合同制度下的用人单位，都会为本单位的劳动者缴纳一定比例的社会保险，这其中很大一部分保险费用就是养老保险。这一规定明确了固定期限劳动合同劳方与资方的劳动关系自合同约定的到期日终止，无固定期限劳动合同下的劳资关系最长可以存续到劳动者达到法定退休年龄，退休之后劳方与资方的劳动关系转为劳方与社会保险机构的关系。

最后，无固定期限的劳动合同的劳方与资方的关系不是过去的“铁饭碗”，既然实行劳动合同制度，就意味着打破劳动的终身制，不管什么类型的合同，只要满足法律规定的或约定的条件都可以解除。这对于资方并没有什么损失，不论是签订无固定期限合同的劳动者还是固定期限合同的劳动者，劳动关系存续时都要缴纳社会保险，达到退休年龄时都交给社会保险机构，如果对资方不利或不能胜任工作的，则用人单位都可以解除。无固定期限劳动合同并不会导致用人单位成本上升，资方完全没有必要对无固定期限合同退避三舍。^[11]

我国的立法应当在上述三个方面对无固定期限合同作出进一步的解释：“无固定期限合同是没有约定确定终止日期的合同，一般为长期合同，劳动关系可以在劳动者法定退休年龄以内和企业存续期限内一直存在，当出现法定或约定的情形，劳动关系可以终止。”

2.改强行性规范为任意性规范(www.daowen.com)

从劳动合同立法者的角度来看，他们更希望资方与劳方签订无固定期限劳动合同，这是因为固定期限劳动合同短期化导致的劳资利益失衡现象严重，无固定期限劳动合同可以一定程度上平衡劳资利益。在私法原则的主导下，资方倾向于与劳动者签订短期的劳动合同，劳动关系极不稳定，劳动者时时处于生存的困境和失业的忧虑之中。由于劳动力数量庞大，流动性强，资方签订短期劳动合同可以有更多的挑选劳动力的机会。资方利用合法的用工自主权挑选处于黄金年龄段的劳动者，通过合同期限的约定在他们年老力衰时让他们退出劳资关系，这实际上是资方对劳动者劳动力资源的掠夺，在用尽劳动力资源的黄金时段将其抛开。劳动立法需要通过对期限的限制来平衡固定期限劳动合同中劳资的利益。无固定期限劳动合同目前存在的价值在于稳定劳资关系，但国家以平衡之手直接要求劳资签订无固定期限劳动合同只是矫枉过正。

3.放宽无固定期限劳动合同的解除条件

区分固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的解除和终止条件，引导资方签订无固定期限劳动合同。因此立法应当适当放宽无固定期限劳动合同解除的条件，将它与固定期限劳动合同的解除条件相区别，这样才真正保护底层劳动者的利益。将无固定期限劳动合同解除条件世界上其他一些国家对定期劳动合同解除的条件规定十分严格，许多国家规定定期合同一般不得解除，如果解除，则需要支付比不定期劳动合同解除偿更多的经济补偿。劳动合同终止和劳动合同解除都是劳动关系结束的方式，但是二者的内涵并不相同，它们所产生的法律后果完全不同。劳动合同终止是合同到期时劳动关系的结束，用人单位无须为劳动关系的终止支付经济补偿。劳动合同的解除是合同还未到期但是满足法定条件时结束劳动关系，在这种情况下，如果是资方提出的解除劳动合同，资方就需要为劳方支付一定的经济补偿。可见，在劳动合同终止的情形下资方付出的成本较小，在利益驱使下资方更愿意选择短期劳动合同，有的甚至一年一签，资方在欲与劳方结束劳动关系时更便于选择终止劳动合同的方式，避免支付经济补偿。因而短期合同在资方用人的灵活性和低成本性上具有明显的优势。法律对人们的行为具有一定的指引作用，趋利避害是人的本性，人们会根据法律的规定选择对自身最有利的行为方式。而终止劳动合同无须支付经济补偿的规定助长了或促使短期合同的泛滥，遏制短期劳动合同要从出现问题的法律规范上寻求解决，引导劳资双方签订无固定劳动合同，而绝非强制资方签订无固定期限合同，法律以强行法的规定强迫劳资双方无固定期限合同的签订无疑是一种“道德的绑架”。

4.固定期限劳动合同主导模式下明确其适用范围

域外的许多国家采用无固定期限劳动合同为主导的期限形式，对固定期限合同的适用范围作出了明确的限制，二者分工明确。例如，法国的《劳动法典》明确规定了固定期限劳动合同是例外，只有法律明确规定的情形下才能适用，同时列举了三类适用范围：一是替代休病假、产假等劳动合同暂停执行的雇员的工作；二是企业经营活动变化时，在季节性或临时增加的工作岗位上适用；三是为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊劳动合同，如针对青年人和长期失业人员而订立的就业互助性、适应性和获得资格性的劳动合同。^[12]同样，俄罗斯的《劳动法典》也确立了以不定期劳动合同为原则、定期劳动合同为例外的模式，从劳动者的角度和工作性质的角度来详细列举定期劳动合同的适用范围。《劳动法典》第59条第1款规定：固定期限劳动合同可签订为：①依照劳动法、集体合同、协议、内部规范性文件、劳动合同的规定履行保留工作岗位的缺席员工的劳动义务；②完成临时性即不超过2个月的工作；③因自然条件只能在一定时期或季节进行的工作；④与派到境外工作的人员签订；⑤从事雇主一般活动范围外的工作（改造、安装、调试和其他工作）及与临时（不超过1年）扩大生产或服务范围有关的工作；⑥与从事固定期限工作或完成明确任务的人员签订；⑦与被招收完成特定工作但不能确定具体结束日期的人签订；⑧为完成与员工实习和职业培训有直接关系的工作；⑨在一定时期被选为选举机关的成员或担任带有薪酬的职务及在从事与保障被选举机关成员或国家权力机关和地方自治机关、政党和其他社会团体的公务人员活动有关的工作时；⑩受居民就业机关派遣从事临时性工作和社会工作的人员。第59条第2款同时规定：根据双方协商，下列情况下可签订固定期限的劳动合同：①与为员工人数不超过35人（在零售贸易和生活服务行业中不超过20人）的小企业雇主包括个体经营者工作的人员签订；②达到退休年龄参加工作的人员及按照医疗鉴定确定的健康状况被允许从事的只能是临时性工作的人员；③与参加位于北极地区和与北极同等地区的单位工作的人签订，如果这与工作地点的迁移有关；④与从事紧急工作以预防灾害、事故、不幸事件、流行病、动物疫情及为排除上述和其他非常情况后果的人员签订；⑤与按照劳动法规定的程序经竞选担任相应职务的人员签订；⑥依照俄联邦政府批准的员工工作、职业、职务清单，并在听取社会劳动关系三方调解委员会的意见后，与从事创造性工作的传媒、电影、剧院、戏剧和音乐团体、杂技团的员工和其他参加作品的创作或表演的员工、职业运动员签订；⑦与单位负责人、负责人的副职和总会计师签订，而无论单位为何种法律组织形式和所有制形式；⑧与以面授形式学习的工作人员签订；⑨与兼职工作的人员签订。

我国的法律没有明确认定是以哪种期限方式为主，似乎是两种类型期限的劳动合同地位同等，但是法律明确了我国无固定期限合同的几种情形，无固定期限劳动合同签订的数量十分有限，从实践上来看，固定期限合同应当是我国主导合同或常态合同。从法律规定签订无固定期限合同的这几种情形来看，无论因福利而获得或是因对资方过错的惩罚而获得签订无固定期限劳动合同机会的劳动者只是劳动人群中很小的一部分，固定期限劳动合同主导的模式没有任何改变。我们认为，在现阶段固定期限主导模式反而更符合我国的现实国情，因为在我国工会尚未独立、解雇保护制度尚未建立、集体谈判能力弱的现实状况下，无固定期限合同不仅不能保护劳方的劳动权益，维护劳动关系的稳定，平衡劳资关系，反而可能会成为资方随意解除劳动关系的工具。即使固定期限劳动合同有诸多的缺陷，但至少在现阶段是最符合我国国情的。“劳动合同期限之固定实属中国之特色，实属无奈之举。”^[13]要建立无固定期限劳动合同主导的模式并非一朝一夕而成的，而是劳资逐渐相互信任、劳动力水平逐步提高以及配套制度完善才能建立的。我国的法律在确立以固定期限合同为主导模式的情况下，通过法律修正其不足。首先，法律对固定期限合同作出限制。在以无固定期限合同为常态合同的国家只需要对固定期限合同作出特殊规定即可，特殊情形之外的都为无固定期限合同。虽然我国固定期限合同是常态，但是法律可以逐步引导劳资双方订立无固定期限劳动合同。立法应当明确规定应当签订固定期限劳动合同的情形，在这一范围内，如果资方终止劳动合同，则是无须支付经济补偿的。我们不妨借鉴台湾地区的“劳动基准法”，将应当签订的固定期限劳动合同分为临时性的、季节性的、短期性的、替代性四类。临时性的劳动为可以预见6个月内完成，但无法预计具体时间的非继续性工作；短期性的劳动为可以预见劳动结束的时间，并且在6个月以内的非继续性工作；季节性的劳动为原料来源、市场销售受季节性影响的非继续性工作；替代性劳动为代替本单位保留职位但由于某些正当原因（如病假等）暂时停止劳动的员工的工作。在这一范围之外的劳动合同应当由当事人协商，可以选择适用固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同，但如果选择固定期限劳动合同，那么在合同终止时也应当支付一定的经济补偿。

诚然，劳方是劳资关系中的弱者，法律的意图是保护劳方的利益不因短期合同而受到侵害，从资方手中夺回被他们侵占的劳方利益，达到双方利益上的平衡。这一设计的理念我们是完全认同的，但是实现利益平衡的方式较为粗暴，法律规范不够理性。劳资平衡是我们所追求的，无固定期限劳动合同成为常态合同也是我们劳动立法今后的趋势，法律应当通过理性的条文来引导和推动劳资关系向立法者所试图达到的目标发展。第一，无固定期限劳动合同应当规定由劳资双方自主协商，取消硬性的规定。第二，规定范围内固定期限合同不支付经济补偿，范围之外的固定期限合同终止需支付经济补偿，提高短期合同的成本，引导资方订立长期的劳动合同。需要明确的是，合同期限长短取决于强势者的话语权和劳资双方的信任，当劳动者自身的价值得到资方的认可，成为资方不可或缺的劳动力，劳资双方对对方的能力的发展潜力相互信任，劳动合同期限自然延长。当劳动者拥有强有力的利益代表者，这个有着与资方同样强势的话语权，在代表劳方与资方谈判时，能够力争与资方建立长期的合同关系。因此，单纯依靠劳动合同期限的规定并不足以完全遏制短期合同的现象，只能在一定程度上进行引导，这是一个长期的过程，并非一蹴而就，只要当前的法律规范是符合理性的法律、遵循市场规律的法律，并辅之以完善配套法律制度，如集体谈判制、提高劳动者素质的就业促进制度等，资方利用短期劳动合同侵害劳动者利益的现象会逐步消失。