劳动权的救济是保障劳动法规定劳动者享有的劳动权得以实现从而促进劳资利益的平衡。法律救济实质上是对权利所蕴含的利益进行救济，而每一个权利的设定都是为了保护某一利益，要矫正失衡的利益就要救济失去的权利，法律保证劳动权的实现最终的目的就是为了平衡劳资利益，反过来说，劳资之间利益的平衡需要通过法律对原劳动权的实现予以保障和救济来达到。

劳动权的救济不同于劳动救济，劳动权是特指劳动者所享有的权利，劳动权的救济仅维护的是劳动者一方的权益，而劳动救济则是保护的是受到侵害的劳资双方的权益。我们认为在劳资关系中，虽然劳方和资方都存在权益被侵占的可能，但绝大多数情况下的权益被侵占都发生在劳方，即使资方受到极个别劳动者的侵害，它凭借自身的力量对权益的弥补较之劳动者也容易许多，资方在经济和组织上的优势可以依靠自身的力量来平衡利益损失，如可以通过内部的规章和纪律对劳动者进行处罚，而劳方自身力量弱小，一般需要依靠公权力的介入才能矫正因被侵占而失衡的利益关系。因此，从劳资利益平衡的角度来论述救济，仅是指劳动权的救济或劳动者一方的救济。当劳动关系一方主体的权益受到另一方侵害或有受到侵害的可能时，为了防止侵害、补救受损的利益，使得失衡的利益得以矫正，立法上规定了劳动救济制度。有权利必有救济，权利的宣示固然重要，但对权利的救济也同样重要，宣示的权利对于权利人来说只是一种形式上的权利，如果要形式上的权利转化为实质的权利，需要对该权利予以保护，也只有对应有权利给予法律上的保护和救济，已宣示的权利才能得到尊重而不被侵犯。存在于社会之中的群体都有自身的利益和立场，在维护自身利益的同时稍不留意就会侵犯到他人的利益，劳动领域尤其如此，在实践中，不乏目光短浅的企业靠剥削劳动者、违法减少劳动成本或为获得蝇头小利而使劳动者的利益受到损害，就需要启动劳动救济制度来保障劳动权的实现。如果社会之中的“人”（包括法人和其他经济组织）都有着趋利避害的特质，用人单位发现为某一项行为会对自己造成不利后果，那么他会考虑不予实施该行为。就会考虑到救济程序一旦启动，自己不但会被强制履行，消耗一笔诉讼费用，其名誉还会遭受负面影响，用人单位便不会舍本逐末地实施侵害求职者利益的行为，自觉履行法律所赋予的义务。需要注意的是，劳动救济是保障原劳动权的实现促进劳资利益的平衡，在劳动救济程序和规则的设计上也需要平衡劳资救济过程中的利益，平衡二者的救济能力，避免失衡的利益在救济过程中二次失衡。我国的劳动权救济主要包括劳动监察制度和劳动争议处理制度^[21]，劳动监察是劳动行政机关处于劳方利益的考虑对资方的监管，从而增强劳方的救济能力。一方面，劳动争议要处理因原权利或利益失衡引起的争议，保障法律上权利的实现和平衡；另一方面，要保证仲裁或诉讼能力失衡前提下的平衡。“如果没有一个能够使人们遵守法权规范的机构，则法权也就等于零。”^[22]

1.劳动监察和劳动争议处理程序界限不清造成利益救济上的困惑

在劳动争议进入诉讼阶段之前存在着两个重要的解决劳动争议的程序——劳动监察程序和劳动争议处理程序。劳动监察程序和劳动争议处理程序都是以补救劳动者受损的利益、矫正失衡的劳资利益为职责的。

规范劳动监察程序和劳动争议处理程序的受案范围的法律规范主要是《劳动保障监察条例》第11条、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条，《劳动法》也零散地作出部分规定。根据《劳动保障监察条例》的规定，劳动监察的受案范围归结起来主要包括三种：一是资方的内部劳动规章情况；二是劳动合同订立情况；三是资方是否遵守劳动立法作出的工时、劳动保护、工资以及最低工资、社会保险和职业培训规定的情况。^[23]根据《企业劳动争议处理条例》的规定，劳动仲裁的受案范围包括以下三种：一是因履行劳动合同发生的争议；二是劳资双方因劳动合同的解除（包括开除、除名、辞退、辞职和离职）的争议；三是因执行劳动基准法对工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议。^[24]《劳动法》的第18条和第84条也同时规定了另两种劳动争议处理程序受案范围的情形：一是因无效劳动合同的订立发生劳动争议；二是因集体合同的履行发生的劳动争议劳动。^[25]从以上劳动监察程序的三种情形的受案范围和劳动争议处理程序的五种情形受案范围来看，劳动监察的触角已经伸入某些私权领域，劳动争议处理的管辖范围囊括了公、私领域，两大程序的管辖范围都太过宽泛，并且大部分都存在着重合。

劳动监察程序和劳动争议处理程序的受案范围大部分重合，对矫正劳动者失衡的利益十分不利：其一，两大程序在管辖界限上的混乱不清造成了劳动者寻求利益救济的困惑，一旦选错救济方式则应有的权益得不到保障，失衡的利益便得不到匡正。由于两大救济程序的性质不同，所产生的救济后果是不同的，另一个属于行政性的惩罚，另一个属于民事性的赔偿。因此劳动者寻求哪一种救济程序，它所获得的利益显然不同。但是大多数劳动者并不具有专业的法律知识，对于两种救济产生的利益后果无法辨别。当他们身处“二选一”的境地时，往往只能根据法律规范字面上的表述选择更为方便和低成本的救济方式，但是依照方便和低成本的救济程序所得到的结果未必最有利于劳动者。例如，相比较而言，劳动者更倾向于选择劳动监察，但是劳动监察对劳动者保护的力度较弱。从法律规定的时效上来说，劳动监察的时效为2年，劳动争议的仲裁时效仅为1年；从成本上来说，劳动监察程序不需要花费成本，劳动者不需要支付任何费用，而劳动争议仲裁程序需要支出必要的费用，而且劳动争议仲裁程序繁复，耗费时间长，也给劳动者带来了许多间接的经济损失，劳动监察则较为便捷，并迅速解决争议。但是劳动监察处理资方的侵权行为是行政行为，即使劳动者能够获得劳动监察的支持，监察机构对资方所做的处罚依然是行政处罚，它的主要目的并非补偿劳动者所受损失。在这种程序的选择下，劳动者的利益诉求很可能得不到满足。其二，当某一劳资争议既属于劳动监察的受案范围，又属于劳动仲裁、诉讼的受案范围时，则两种救济程序可能相互争夺或相互推诿的情形。劳动者在寻求利益诉求很可能不被任何一个程序所受理，失衡的利益便无法得到修复。

2.作为最优救济程序的调解程序虚置

较之劳动仲裁和劳动诉讼程序，调解程序对劳方而言是经济成本较小、时间花费较短而又能获得较为满意的解决方案的一种方式，不仅能缓解劳资冲突、方便双方当事人，而且也能减轻法院的负担。如果调解程序设置合理科学，可以为劳动者节约诉讼成本，减少劳动者的诉累，这对劳动者的权益保护十分有利，它避免因为缺乏财力和精力与资方进行周旋而放弃自身权益的表达。从各国的实践来看，调解确实是最简单有效处理劳动争议的方法。例如，澳大利亚建立了以基层调解为主的劳资争议处理方式，立法鼓励劳资争议首先在基层进行协商和调解，澳大利亚调解的第三人由双方共同认可的中间人，法律专家、教授等民间人士或本国劳动仲裁机构的委员都可以作为第三人的选择，澳大利亚大量的劳资争议在企业内部就化解了。我国立法也非常重视调解程序，《企业劳动争议协商调解规定》第13、14条规定，调解委员会在我国大中型企业是强制要求设立，微小企业虽然没有强制要求设立调解委员会，但也应当配备有开展调解工作的人员。但是由于缺乏一个独立有效的第三方，让我国的调解程序虚置，无法发挥作用。我国的调解委员会由职工代表、企业代表和工会代表组成，调解应当是在第三方的主持之下进行的，职工代表和企业代表毫无疑问是争议的相对方，那么工会就是所谓的第三方，但将工会作为调解的第三方是有违工会的理论，也是缺乏现实性的。从理论上来说，工会是代表劳方利益的，它不是劳资双方的“和事佬”，更不是资方用来劝服劳动者“安分守己”的工具，独立的第三方，它应该立足于劳方的利益，为劳方争取最大的利益，从这个角度来说，工会并不是独立的第三方。从我国实践上来说，工会的经费来自于资方，工会工作人员的工资来自于资方，工会服从于企业，它根本不能成为有效的第三方。无论从理论还是从现实上来说，工会都无法成为调解劳资争议的独立有效的第三方。工会对企业的依附性使得企业内部的调解机制无法合理、公平地处理劳资争议，因为工会在主持调解过程中不可避免面地偏帮能给他们带来直接经济支持的企业一方。即使是立法强制性要求设立调解委员会，这种调解机制也只是形同虚设，有名而无实。企业维护自身的利益根本不需要通过调解机制，劳动者试图借助企业内部的调解机制来实现自身的利益却是奢望，劳动者对这种调解机制不再信任。根据《企业劳动争议处理条例》第6条的规定，双方发生劳动争议的，先由双方进行协商或向企业的调解委员会申请调解，调解不成的，可以申请劳动仲裁或者不经过协商和调解程序直接申请劳动仲裁，对劳动仲裁裁决不服的再向人民法院提起诉讼。调解机制的虚置让劳动者丧失了低成本的救济途径，高成本的救济途径让劳动者望而却步，劳资的诉讼利益失衡。

3.复杂的参与程序缺乏公平性

劳动者只有在简单、迅速和低廉的程序中才能实现和资方的平等，越是复杂的程序越是不利于劳动者。如果程序参与的成本过于昂贵，就很难被弱势群体用来维护自己合法的权益，而只有少数拥有稀缺资源的劳动者或用人单位才能利用。因此在程序设计上，应保证双方当事人权利义务的平衡，以及仲裁、诉讼能力失衡前提下的平衡。现行机制最不能令人容忍的缺陷，就在于它迫使作为弱者的劳动者要去面对最复杂和漫长的处理程序，这实际上已经背离了《劳动法》的价值取向。诉讼程序的简单和高效可以说是所有领域的诉讼所追求的，但较之民事领域、刑事领域和行政领域，效率在劳动领域的诉讼程序中显得尤为重要，因为就业者需要工作和工资，如果长期不能结案，那么，不仅耽误了就业者的其他机会，而且还会让就业者的生存都成了问题。且与用人单位相比，耗时长对于求职者的不利影响更大，用人单位资金雄厚，不在乎少有的诉讼费用，缺少一个员工也不足以妨碍它的盈利，用人单位完全有时间和财力与求职者进行力量悬殊的耐力较量，直至求职者知难而退。

时间消耗战往往是用人单位在劳动争议中惯用的法宝。他们希望借助劳动仲裁和劳动诉讼彼此独立的特性以及不同的证据规则来拖延时间与劳动者或求职者进行周旋。通常用人单位有两种拖延时间的方式：一是用人单位在诉讼阶段提出新的证据，这个证据是在劳动仲裁阶段没有提出的。法院对于起诉来的劳动案件全案审判，并不对仲裁裁决本身进行审查，仲裁和诉讼是彼此独立的两个体系。当事人在仲裁阶段没有提出的证据在诉讼阶段提出，人为增加案件审理的复杂程度，拖延案件审判的时间。二是用人单位拖延答辩或拖延出庭的期限。

根据《劳动法》第77条的规定，劳动领域争议的处理一般经过协商、调解、仲裁和诉讼程序，其中，协商和调解程序为非必经程序，可以选择适用，仲裁为必经程序。较之民事关系“或裁或诉”的选择性程序，劳动争议采取“单轨制”的做法，即劳动仲裁前置，这样一来环节更多，程序更为复杂。若当事人将程序按顺序走完这四个环节，少则一年，多则几年，这使得资方和劳方的权利义务长期不能确定。虽然《劳动争议调解仲裁法》为了保证审判程序的快捷性，规定了一裁终局制，但一裁终局适用的情形只包括小额案件和标准明确的案件，而许多劳动争议的所侵犯的权益往往不能定量，不能适用一裁终局制。

有的学者认为，从整个劳动法的条文中始终都没有出现劳动仲裁是劳动诉讼的“前置程序”或“必经程序”的字样。而且条文中提到不服仲裁裁决的，“可以”提起诉讼，立法者用“可以”一词，而没有使用“只有……才能……”的用词，意味着当事人对争议解决的方式是有选择权的，认为劳动仲裁就是劳动诉讼的必经程序是是法律执行机构曲解了立法的意图。^[26]这运用了文义解释的方法对条文进行分析，通过字面上的意思表达来揣测立法者的意图，但是运用体系解释的方法，联系上下文，从整体上分析条文能更准确地把握条文的意思。《劳动法》第79条完整的内容是，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”^[27]。在这个法律条文中，规定了三种处理劳资争议的方式，即调解、仲裁和诉讼，《企业劳动争议处理条例》第6条还规定了在调解之前的协商程序，综合这两个法律条文，当事人有四种争议处理方式。根据这两条的规定，当事人可以协商或调解，协商或调解不成的，可以提请劳动仲裁，条文中特意强调当事人可以不经协商、调解直接仲裁，但在提到可以提起诉讼的时候没有“可以不经仲裁直接提起诉讼”的意思表达。我们不敢妄自揣测立法者的意图，也不愿纠结于该条文究竟是将劳动仲裁与劳动诉讼作为并列的程序，让当事人自主选择，还是将劳动仲裁作为劳动诉讼的前置程序。至少法律条文规定得并不明确和清晰。但是权威的司法解释以及实践中的做法直接肯定了劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序，我们暂且按此思路来分析此项规定的给劳动者所带来的负担。

劳动仲裁作为劳动诉讼程序的前置程序，立法者们认为由劳动仲裁现行处理劳资争议更为专业和迅速，因为担任劳动仲裁委员的劳动部门行政人员不仅了解法律也熟知政府部门制定的劳动政策，他们处理劳资争议更为得心应手。而且劳动仲裁的程序没有诉讼一审、二审那么烦琐，在证据认定的程序上较为简单，能较为迅速的解决争议。但实践证明，这种设想并不尽如人意，因为劳动仲裁并不具有“一裁终局”的效果，当劳方或资方提起诉讼时，仲裁裁决暂时不能生效，如果人民法院推翻了仲裁裁决，则裁决不能发生法律效力。在仲裁裁决不利于他时，便提起诉讼，通过延长争议的程序达到拖垮劳动者的目的。劳动仲裁演变成为了劳动诉讼的一道程序，劳资争议“并没有在仲裁阶段获得‘定纷止争’地彻底解决，大量案件仍然从劳动仲裁机构直接‘输送’到法院”^[28]，原本简化劳动争议程序的目的落空，反而使得程序更为复杂，加重了劳动者的经济负担。“因为劳动者在法律援助资源严重不足，工会组织没有明确的支持起诉义务的情况下，很容易被冗长的处理程序所拖垮”。^[29]

在劳动诉讼之前人为强制地增加一道劳动仲裁程序，使原本的二审终审制变相的转化为三审终审制。和普通民事案件相比，不仅没有达到程序简化的目的反而加大了当事人的诉讼成本，而且使得劳动争议处理的程序更加的复杂，这样复杂的程序让劳动者身陷于不利的地位。

【注释】

[1]吴红列：《集体协商机制中工会法律地位的再思考》，载《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2008年第8期。

[2]立法只规定企业的主要负责人和近亲属不得担任工会的企业基层工会委员会成员，但是并没有排除资方安插为企业负责人办事的亲信成为委员会的成员，也没有排除主要负责人之外的其他负责人。

[3]［美］罗尔斯：《正义论》，何包刚、何怀宏、廖申白译，京华出版社2000年版，第69～106页。

[4]冯彦君：《解释与适用——对我国〈劳动法〉第31条规定之探讨》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第2期。

[5]参见《劳动合同法》第14条第2款。

[6]参见《劳动合同法》第14条第3款。

[7]常凯：《劳权保障与劳资双赢——〈劳动合同法〉论》，中国劳动社会保障出版社2009年版，第92页。(www.daowen.com)

[8]秦国荣：《无固定期限劳动合同：劳资伦理定位与制度安排》，《中国法学》2010年第2期。

[9]张春生：《〈中华人民共和国劳动法〉释义》，中国工人出版社1994年版，第51页。

[10]佚名：《无固定期限最易遭解雇！》，载《南方都市报》2008年3月13日，第A12版。

[11]梁书文、回沪明主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2001年版，第729页。

[12]参见《劳动合同法》第40条。

[13]马强：《劳动合同若干问题研究》，载《中国人民大学学报》2001年第1期。

[14]郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第252页。

[15]郑尚元著：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第259页。

[16]参见《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）。

[17]参见《劳动合同法》第24条。

[18]有的学者认为，集体协商制度包含着结社权、集体谈判权和集体争议权三个方面的内容，其中集体争议权实际上就是罢工权，他们认为罢工权可以对企业造成威慑的效果，更能保障集体协商的运行和效果，并且赋予劳方正当罢工权能减少劳动者非法静坐、游行等抗议资方的过激行为。但我国宪法明确禁止劳动者的罢工权，在我国劳资和谐的政策下，不希望以对抗的方式寻求合作，而是通过平和的对话方式进行协商，求同存异。因此本书认为集体协商制度主要包含结社权和集体谈判权两个方面的内容。

[19]黄越钦著：《劳动法新论》，台湾翰芦图书出版有限公司2000年版，第69页。

[20]参见《劳动合同法》第51条、《劳动法》第33条。

[21]本书所述的劳动争议处理程序为进入诉讼前的劳动调解和劳动仲裁程序。

[22]《列宁选集》（第3卷），人民出版社1972年版，第256页。

[23]《劳动保障监察条例》第11条规定：“劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；（四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；（六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；（九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。”

[24]《企业劳动争议处理条例》第2条规定：本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（三）因履行劳动合同发生的争议；（四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。”

[25]《劳动法》第18条第3款规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”《劳动法》第84条第2款规定：“因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

[26]最高人民法院在答复四川省高级人民法院的疑问中，作出《关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》（法释〔1998〕24号），其答复的内容中写明“根据《中华人民共和国劳动法》第79条规定的精神，劳动争议案件经过劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序”。秦国荣教授认为这一司法解释是对《劳动法》的曲解。

[27]参见《劳动法》第79条。

[28]秦国荣著：《劳动权保障与〈劳动法〉的修改》，人民版社2012年版，第231页。

[29]秦国荣著：《劳动权保障与〈劳动法〉的修改》，人民版社2012年版，第232页。