劳动立法中关于劳动合同解除的规定又是另一个引起了学界不小争议的法律规范，争议点就在于该规定没有平衡劳资间的利益，而是以新的不平衡去纠正现有的不平衡。

1.预告辞职权和预告辞退权利失衡

《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条都赋予了劳方单方预告解除权，这种类型的解除不需要任何理由，只需要提前30天书面通知即可，劳方的解除权属于无条件的解除权，可见，劳方在解除与资方的合同上具有很大的随意性。但是资方预告解除解除劳动合同必须遵循法定条件且法定条件十分严格，解除合同还需支付经济补偿。根据劳动合同法的规定，资方只有在以下三种法定情形下才能提前30天以书面形式通知劳方解除合同：“（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”^[12]针对这条规定，学者们争论的焦点就集中在这一规定对资方是否公平，对劳动者的倾斜保护是否适度，是否通过倾斜保护实现了利益的平衡。有的学者认为法律只规定劳方的单方预告解除权，会导致劳资双方利益严重失衡，有违公平。“他没有很好地平衡劳动者和用人单位的利益，对劳动者进行了过分的倾斜保护。”^[13]“虽然劳动法赋予劳动者无理由解除劳动合同的权利，其目的是为了保护劳动者在劳动合同关系中的弱者地位，是对劳动者自由选择职业的保障。但是过度的自由会破坏合同效力，损害合同尊严，侵害另一方的合法权益。”^[14]

法律的这一规定是否合理和公平，我们先从立法者的初衷来进行分析。结合整个劳动立法体系，立法者都是立足于劳动者是弱者的态度进行立法的，其意图很明确，即赋予劳方更多的权利和限制资方的权利，通过这种向劳动者倾斜式的立法，矫正劳资双方利益不平衡。具体而言，立法者如此规定得理由归结如下：其一，劳资双方享有订立合同的自由，就应当有解除合同的自由，立法赋予劳动者辞职权保障了劳方择业的自由，是对其弱者地位的弥补；其二，劳方单方辞职对资方的影响远远小于劳方被资方辞退的影响，大部分的岗位都是具有可替代性的，劳方只需要给予资方充裕的时间寻找替代的劳动力即可，而资方辞退劳动者，在招聘会上人山人海、简历堆积如山的现状下，劳动者很难再次找到合适的工作，个人及家庭的生存就会存在着困难；其三，我国劳动者缺乏强有力的工会支持和完善的集体谈判制度，使得弱者更弱，为避免资方利用苛刻条件束缚劳方，法律赋予劳方单方解除权。

立法者的这一立法思路毫无疑问值得肯定。但他们忽略了几个问题，首先，立法者在考虑弱者利益的同时不应违反最基本的法理，即权利义务的一致。法律为何要向劳动者倾斜，原因在于资方的强势地位使其拥有的过多的权利承担过少的义务，法律就要通过限制其权利实现劳资权利义务的大体一致。从现行的立法来看，资方享有合同解除权，不过考虑到资方的强势地位，滥用解除权致使劳方权益受损的可能性较大，因此资方的解除权受到法定情形的限制，与资方合同解除权相对的义务是支付经济补偿，至于补偿的金额是否合理这里暂时不作讨论。劳方享有合同解除权，法律不仅没有对它限制，而且也没有解除权相对应的补偿义务。劳动立法合同预告解除的规定稍欠公平，劳资双方的权利义务不对等，预告解除是一种非过错的解除，是在双方没有任何违约或违法行为的情况下对方行使的单方解除权，在合同到期日前提前结束权利义务关系。单方面的解除合同导致最初订立合同的目的落空，无论是劳方或是资方如果解除合同导致合同另一方利益的损失，则应当承担一定的损失赔偿责任，立法中却只规定了资方的义务，没有规定劳方的义务，劳方只需要履行预告通知资方的程序，在预告期满后便不负担任何合同上的义务。权利义务的不对等让权利义务内容本身不再显得那么重要，因为不管权利义务内容多么明确具体，合同多么的合理合法，最终很可能会因为劳方的预告通知而终止。在权利义务不对等的情形下，即便是作为弱势的劳动者也可能存在着权利滥用的情形，现实生活中，劳动者跳槽而解除合同令原单位受损的事例并不少见。诚然，从大多数劳动者都处于弱者地位，但不能排除也有相当一部分掌握核心技术和商业秘密的劳动者，他们的可替代性低，这部分人有着比资方更强势的地位，然而在与资方的关系中，他们仍然享有无条件的合同解除权，资方却限制重重，有失公允，以劳资利益来进行衡量，二者显然失衡。

2.即时辞职权与即时辞退权失衡

劳动合同的即时解除是在劳资一方存在过错的情况下，另一方享有无须提前通知即可立即解除合同的权利。劳资双方都有即时解除的权利，立法者的初衷保护劳资双方的利益免受侵害，一方面，在资方违法或违约损害劳方人身、财产利益时，赋予劳方解除合同重新就业的权利，避免其利益受到不当侵害；另一方面，当劳方有欺诈、违反用人单位规章和纪律等损害资方的行为时，赋予资方即时解除权，防止资方继续遭受损失。看似十分公平的法律规范，同时照顾到了两方的利益，实际上在多数情况下，即时解除权只是资方的权利，而劳方很难享受这一权利。“《劳动法》上劳动者之‘即时解除权’一定程度上正在演绎成‘鸡肋’式的‘权利’，似乎为权利，但这样的权利行使是否能够获得行使权利所应取得的社会效果和法律后果是在难以把握。”^[15]我国目前就业形势严峻，即时是高学历和高技能的人才也存在着较大的就业压力，每年数以万计的大学毕业生和城市化进程中产生的大量进城务工人员等没有工作经验的或低技能的劳动者更是就业困难户，能够找到工作实属不易，让他们行使合同解除权无异于自找麻烦，因为在浩浩就业大军中，能否再次找到与现在类似岗位、待遇相当的工作单位还是未知数，甚至有可能在一段时间内无法再次就业。在这种背景之下，对于大多数劳动者而言，行使即时解除权会面临失业的危险，而资方行使即时解除权却是实实在在对己有利无害的权利。(www.daowen.com)

从劳动立法规定的劳动者即时解除的情形来看，劳方解除合同并非所愿，而是为资方所逼。综合劳动法和劳动合同法的规定，劳动者即时解除有以下几类情形：（1）在试用期内的；（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（4）未依法为劳动者缴纳社会保险费和；（5）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，同时考虑到法律无法穷尽资方损害劳方情形，增加了一项兜底性的条款，即法律、行政法规规定的其他情形也可以即时解除合同。劳动者是受到用人单位的不公对待或利益侵害而被迫辞职，劳动者自己是否愿意辞职，我们根本无法揣度。立法没有试图解决劳动者在劳动过程中被用人单位侵害的问题，而是赋予他们即时辞职的权利，将劳动者推向另一个深渊。在现实生活中不能避免劳动者即时解除的法律规定成为用人单位解雇他们的工具，用人单位通过改变工作条件、降低工资待遇或者用其他让劳动者难以接受的方式逼迫劳动者自己提出辞职，这种变相辞退劳动者的方法可以使用人单位逃避支付经济补偿。劳方的利益实质上得不到保障，资方对劳方利益的侵害，法律无法纠正，看似正义的法律条文，实属不公。

劳动者即时解除一般并非出于劳动者的本意，而是为免受用人单位侵害不得已而为之的，那么劳动者解除合同的责任就应当归咎为用人单位。但是我国劳动立法对用人单位的责任规定得较为简单，立法规定用人单位对强迫劳动、强迫从事冒险作业、侵害劳动者人身健康或人身自由的以及劳动条件恶劣损害劳动者身心健康这几种情形下，用人单位应当承担行政责任、刑事责任，如果给劳动者造成损害的，则承担民事赔偿责任。行政责任和刑事责任都为公法上的责任，刑事责任的前提是造成非常严重的后果，如强迫冒险作业造成人员伤亡等，通常情况较少实际成为用人单位的责任方式，行政责任一般为拘留、警告和罚款，这些责任都不足以抑制用人单位的行为，也不可能代替劳动者的补偿和赔偿。用人单位民事赔偿责任的前提条件是造成损害，根据法律规定承担责任的几种情形可以得出，当用人单位对劳动者的人身造成损害应当赔偿医疗等费用，造成财产损害的应当赔偿财产损失。反过来说，如果劳动者没有人身和财产损害，而是为了避免用人单位的迫害而自动辞职，则用人单位可以不用承担赔偿责任。例如，“未按法律缴纳社会保险费、未提供约定的报酬”不在法律规定的承担赔偿、行政和刑事责任的情形之内，也即是说，随着劳动者提出解除劳动合同，用人单位的这一项义务就不了了之了。

资方即时辞退权的规定同样存在着失衡的现象。资方能即时辞退劳动者主要有以下几种情形：一是在试用期内不符合录用条件的；二是严重违反规章制度的；三是违反忠实义务造成单位损失的；四是违反竞业禁止义务对所在单位造成影响或虽未造成影响但拒绝改正的；五是违法导致合同无效的；六是劳动者被追究刑事责任的。在这一法律规定中，体现利益失衡的地方在于：

第一，是否不符合录用条件完全掌握在用人单位手中。录用条件的制定者是用人单位、是否符合条件的考核人也是用人单位，甚至连审查的程序法律也未作出规定。这意味着在试用期内的劳动者对于是否符合录用条件完全没有话语权，不由自己控制，资方说符合就符合，资方说不符合就不符合。众所周知，试用期内劳动者的薪酬比正式期内的薪酬要少很多，试用期就成为用人单位使用廉价劳动力、降低用工成本地良方，待试用期满即以“不符合录用条件”为借口辞退劳动者，然后另行招用劳动者进行试用。

第二，规章制度由资方制定，严重程度的认定由资方把握。劳动者违反规章制度的行为是否达到严重，每个单位都有自身的特殊情况，法律不宜作统一规定，因此严重的程度一般由用人单位自己认定。通常情形，用人单位在制定规章制度时对“严重”的情形进行规定，单位规章制度本是规范劳动者的重要文件，是企业的“内部法”，但它只有资方一家之言，没有限制和监督，缺乏有效的制衡，因而单位规章本身就可能会存在侵害劳动者的内容，劳动者严重违反了侵害他合法利益的规章制度就要被用人单位解雇却得不到任何补偿，这是极大的不公。即使劳资双方因为规章制度本身是否违反发生纠纷，劳动仲裁委员会和法院对于违反法律的单位规章可以裁定或判令其违法，用人单位解除合同需支付经济补偿金。但是对于单位规章并未违法但不合理侵害劳动者利益的规定，劳动仲裁委员会和法院并无权认定其不合理，并在审理即时辞退纠纷时仍作为辞退行为是否合法的依据。

第三，赋予资方不分皂白地即时辞退被追究刑事责任劳动者的权利，在保障资方利益的同时侵害了部分劳动者的利益，是对部分劳动者劳动权的剥夺。根据我国的《刑法》的规定，刑事责任包括拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑这几类限制或剥夺人身自由的刑罚，也包括管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产这四类没有被限制人身自由的刑罚。除此以外，被追究刑事责任还包括劳动者存在着违反刑事法律的行为但被检察院免于起诉的或者被法院依法免于刑事处罚两类情形。^[16]我国劳动立法规定只要满足以上任何一种被追究刑事责任的情形，无论劳动者是否客观上具备在该单位从事劳动的能力和条件，资方都有即时辞退劳动者的权利，这是对劳动者劳动权的剥夺。劳动权是宪法规定的基本人权的内容，只要满足达到法定年龄和具备劳动能力的条件，公民就应当享有劳动的权利，去维持他们的生存。没有被限制人身自由的刑罚或免于刑罚的劳动者有从事劳动的人身自由，劳动权客观存在着，并能够得以实现，用人单位就不应当即时解除劳动合同。需要注意的是，剥夺政治权利包括剥夺了担任国家机关领导人的权利和担任国有企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，这只意味着被剥夺了担任领导职位或特殊职位的权利但没有剥夺其作为劳动者的劳动权，被剥夺政治权利的人仍然可以从事劳动。在劳资合同关系中，劳资的权利义务是相对应的，劳方获得劳动报酬的对价是为资方提供无瑕疵的劳动力，所谓无瑕疵一般指的是能完成资方的任务且没有作出有损资方的行为，资方获得使用无瑕疵劳动力的对价即是支付劳动报酬，如果在这个对等的义务中还要给劳方强加一个不能被追究刑事责任（人身自由不受限制）的义务，则对于劳方而言不公平，因为被追究不限制人身自由的刑事责任与不能提供无瑕疵的劳动力没有多大联系。因此，不对被追究刑事责任的情形作出区分，一律允许用人单位即时解除，则劳资利益的处理上有失偏颇。