尽管我国在近些年来制定的一系列法律、法规及一系列地方性的法规中，对限制竞争的市场行为进行了揭示和管制，无疑起到了积极的作用，对减少和消除这种不正当的市场行为起到良好的效果。但是，由于法律法规本身的滞后性，这些规定还不能一下适应日新月异的市场经济形势的发展变化对公平竞争的客观需要。因此，我们应借鉴国外成熟的做法，结合我们本国的实际，通过反垄断立法对限制竞争的市场行为进行较为系统与完整的管制。笔者认为，我国反垄断法对限制竞争的市场行为应从以下几方面作出规定：

1.确定宽严相济的管制原则

限制竞争的市场行为本身对经济生活具有积极作用和消极作用正反两方面的特点。

人们对横向限制竞争行为形成了较为统一的认识，认为价格卡特尔、数量卡特尔、划分销售市场等对市场竞争关系具有较严重的负面影响，应予以禁止和约束。但是，对于纵向交易限制这种纵向限制竞争行为则存在正面的评价。

①采取纵向交易限制形式，而不是完全从市场上采购，既可实现渠道利润的扩大和最终零售价格的降低，又能相对减少搭便车，改善服务与提高生产流通的整体效率。

②降低部分外部交易费用。如果制造商与流通者不建立相对稳定的交易关系，完全从市场采购，则每次交易的搜索、选择与谈判费用都大大增加。而且当市场不完全，资产具有专用性时，完全外部交易的损失会更大。

③激励对方给予更好的服务与更多优惠条件。对于流通企业来讲，制造商过高的密集分销制度（密集型分销即某品牌在某交易区域内许多可能的销售地点都可以购买得到），会造成渠道中竞争对手过多，降低其独特性与差异性。而对于制造商来讲，品牌内部零售企业间短期的价格竞争是值得的（而非批发层面），可以在相同批发价格上通过零售降价扩大销量，但是这无法持久，因为除极少强势品牌外，流通企业会对品牌不再支持，它们可能采取以下行为：一是转向经营替代品牌，二是放弃整个产品系列，三是象征性陈列，劝说顾客转向其他品牌。制造商为了解决上述问题，往往采取纵向交易限制策略。对于流通企业一样，对供应商采取适当限制竞争，可激励对方更好地提供服务与获得更好的价格折扣。

④减少搭便车行为。由于流通企业间存在横向外部性，提供更多服务的零售商因支付更多成本而索取更高价格，但未支付成本的零售商可能会搭便车（消费者接受前者的服务，而购买后者的低价商品），造成零售商间的不公平竞争，这种竞争，会导致制造商与消费者所需要的服务的供给不足。因此，为了保证提供服务的零售企业的利益，制造商也需要采取某些纵向约束策略，消除零售商间的竞争，否则零售企业都倾向于搭便车而不是自己提供服务。

⑤扩大制造者剩余的同时降低价格。当制造商之间与流通者之间是完全竞争时，企业利润都为零，在有可能的情况下，企业会倾向于选择限制竞争的行为，而当二者均是垄断企业时，也有选择纵向约束的动机。以制造商的决策为例，在非一体化的情况下，流通企业是以自身利益最大化为动机进行决策的，并不会考虑它带给制造商的利润增量，为了保有自己的利润，会设立一个较高的零售价格，结果市场需求要比渠道整体利润最大化时（纵向一体化时的渠道内制造与零售利润加总）的水平低，制造商所获得的利润也相对低，因此，制造商有动力选择纵向约束的形式。斯宾格勒1950年曾以“二重垄断论”（或者叫双重最大化）论证了这点。他认为，在制造商与零售商都处于垄断地位的情况下，二者未进行一体化时，最终零售价格要经过两次以边际成本为基础的加价，而一体化时，最终零售价格是制造商与零售商合计边际成本与二者在最终零售市场的边际收入相等时的价格，因此，一体化时获得的渠道总利润比未一体化时总利润高，消费者获得的最终零售价格也更低。也就是说，制造商与流通企业实行一体化时，即使仍对最终消费者要求垄断价格，但其垄断价格肯定低于未一体化时。

所以我国在对限制竞争的市场行为管制时，要采取宽严相济的原则，对那些严重的直接危害市场竞争秩序的联合限制行为采取严厉制裁措施，坚决打击，绝不手软。同时还要分析考察所要管制的限制竞争的市场行为，要清楚地认识到并非所有的限制竞争的市场行为只会对社会具有危害性，还要看到它对社会整体经济生活和社会公共利益具有积极作用的一面。对此种限制竞争的市场行为就不能简单地采取严厉打击的态度，而要采取宽容的态度，允许其在一定程度上和一定的范围内存在，并给予相应的立法保护，从而限制、消除其消极作用，保护、发挥其积极作用。

2.科学界定管制范围

基于限制竞争的市场行为具有积极的和消极的两方面作用的前提，要正确对限制竞争的市场行为进行管制，发挥其对社会经济的积极作用，避免、消除其消极作用，就要科学地界定限制竞争的市场行为的范围。为此，笔者认为可以借鉴我国刑法分则条文对各种具体犯罪罪状和罪名的规定，可将限制竞争的市场行为分为简单性规定和叙明性规定。

所谓简单性规定，就是只对限制竞争的市场行为作概括的一般性规定。这些规定就是那些虽符合限制竞争的市场行为的一般性特征即概念特征，但对社会整体经济生活危害不大，甚至有积极作用的限制竞争的市场行为，对这些联合限制行为一般采取宽容的态度，允许它们在一定程度、一定范围内存在发展。如为适应市场变化、制止销售严重下降、生产明显过剩采取共同行为；中小企业为了增强企业竞争力，采取共同行为等。

所谓叙明性规定，就是比较详细地说明某一限制竞争的市场行为的具体构成特征或表现形式，如两个以上的企业联合限制市场价格；联合限制产量、销售产品数量；联合抵制、排斥其他竞争对手的措施等。这些规定是针对社会危害性大的限制竞争的市场行为，条款应当详细列明，如联合限价、串通投标、划分市场等，明列详举、明令禁止。

3.确立豁免规则

在科学界定限制竞争的市场行为范围的基础上，确立联合限制竞争行为的豁免规则是必要的，这样更利于具体操作和使用。

当然这种规则的确立，一定要从我国的实际出发，不能照搬别国的经验模式。确立限制竞争的市场行为规则应该有相应的程序性规定、实体性规定，也包括豁免的范围性规定。这样既可以避免豁免规定的滥用，也可以有效地保护对社会整体经济和公益事业有益的限制竞争的市场行为。

4.建立豁免审查制度(www.daowen.com)

这种审查制度，是启动豁免程序的前置程序，当某一限制竞争的市场行为面临管制制度的强制措施时，联合行为主体或利害关系人或权力机构都可以先提出申请，提请豁免审查，如果在审查阶段仍不能平息争议，就可以启动豁免程序，按豁免规则进行实体性审核。符合豁免规定的，作出裁决给予豁免，不符合豁免规定的，作出不予豁免的裁决，并作出相应的制裁或强制措施。这一审查制度的确立，可以节约司法资源，提高工作效率，更快、更直接地保护相应当事人的合法权益。否则，豁免裁决的作出，需要大量的市场调查等工作，裁决前限制竞争的市场行为主体对自己的行为去向未做出正确判断，将处于进退维谷的境地。

5.规定系统的管制措施

由于限制竞争的市场行为存在的普遍性，涉及经济生活各个领域，涉及面广，表现形式又复杂多样，行为主体也呈复数化，对经济生活影响的程度也表现不一，其限制竞争的市场行为的程度也不同，要有效地对其进行管制，发挥其积极作用，只采取单一的形式很难奏效。根据其特点，也应建立一套系统的、相对完善的立体管制体系，从民事、行政、刑事等多方面进行管制，充分发挥利用三大诉讼法、实体法的优势对限制竞争的市场行为进行管制。需要追究民事责任的追究其民事责任，给利益受损人以经济补偿。需要进行行政制裁或利用行政手段调控的，利用行政权力或行政诉讼的手段加以解决，及时有效地制止各种限制竞争的市场行为，保护经营者、消费者的合法权益。触犯刑律的，给国家和人民的利益造成重大损失需要追究刑事责任的，依照《刑法》《刑诉法》的相关规定予以追究，包括对直接责任人的刑事追究和单位的财产刑的适用。这样才能更有效地、全方面地、及时地维护市场竞争秩序，维护社会的总体经济利益。

【注释】

[1]根据我们前面的分析显示，市场机制下形成的信息市场最多只能部分地解决信息成本问题。

[2]银广夏，一家连续亏损的上市公司，靠伪造合同、发票以及银行、海关、税务等方面的业务单据，无中生有地创造出“辉煌”业绩。这家叱咤一时的上市公司，其实是一个金玉其外、败絮其中的空壳公司。扣去虚增成分，银广夏几乎一无所有。一家“垃圾”公司，凭借一种神乎其神的“萃取技术”，居然骗取了所有人的信任，从普通百姓到专业人士，从小股民到大基金，从政府监管部门到中介机构，对银广夏一路绿灯，任其胡作非为，给我们敲响了警钟。

[3]美国能源巨头安然公司破产案揭开了美国审计业的巨大“黑洞”。为安然公司进行审计的安达信公司，多年来一直为安然虚报收入和利润、隐瞒巨额债务和亏损、出具虚假财务报告，使安然的投资者和债权人遭受了巨大损失。长期以来，以安达信为代表的美国五大会计师事务所被视为全球业界的典范。连安达信这样的大型信息中介咨询公司都胆敢在其审计业务中一再弄虚作假、见利忘义，甚至在事发后销毁安然公司的大量财务资料，充分说明了政府监管部门也是无法消除信息不对称的。

[4]［美］赫伯特·西蒙.管理行为［M］.中文版，北京：社会科学出版社，1993：99.

[5]［美］林德布罗姆.政策制定过程［M］.中文版，广大文化股份有限公司、桂冠图书股份公司，1991：25.

[6]［美］弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理［M］.中文版，上海：上海三联书店，1997：75.

[7]［美］弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理［M］.中文版，上海：上海三联书店，1997：82.

[8]［美］丹尼尔·史普博.管制与市场［M］.中文版，上海：上海人民出版社，1999：106.

[9]王万山，庄小琴.市场规制失效与反规制治理［J］.求实，2003（9）.

[10]丁美东.政府规制失效及其优化［J］.当代财经，2001（8）：17-20.

[11]“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”，这一句精辟的话出自英国的阿克顿勋爵。参见阿克顿.自由与权力——公共译丛［M］.中文版，北京：商务印书馆，2001.

[12]［英］T.G.威曼·琼斯.公用事业规制经济学的最新发展［M］.中文版，北京：中国税务出版社，2000.

[13]关于这一模型的相关介绍，可参看余晖.受管制市场的政企同盟［M］//张听竹，汪向东，李雪松等主编.中国规制与竞争：理论和政策，北京：社会科学文献出版社，2001：23-24.