1.国际上查明外国法的做法
当事人协议选择了外国法律,如何查明外国法律的内容。目前,外国法查明主要有法官(法院)依职权查明和当事人提供等方法。由于各国对外国法的性质存在不同认定,因而外国法的查明也采取不同的做法,大致有如下三种做法:第一,当事人举证证明外国法内容。第二,法官依职权查明外国法内容,无需当事人举证。第三,法官依职权查明外国法内容,但当事人亦负有协助的义务。
2.我国关于外国法的查明
我国《民通意见》第193条规定了外国法的查明有五种途径,即“由当事人提供;由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;由我国驻该国使领馆提供;由该国驻我国使馆提供;由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律”。该规定强调的是当事人与人民法院在外国法查明方面均有义务。
《2007年规定》第9条规定,当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。(www.daowen.com)
《法律适用法》第10条规定,当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。
根据以上规定,可以看出,我国采用的是国际上的第三种做法,但与第三种做法又不完全相同。不同之处在于对当事人协议选择或者变更选择的外国法以及依最密切联系原则确定的外国法的查明作了区别对待。区别对待的原因如下:第一,与法官相比,当事人自愿选择外国法律时,应该是更早地关心和接触了外国法,如当事人在签订合同前了解收集外国法资料并对法律风险进行评估等。当事人协议选择了外国法,应认为当事人已经在某一外国法环境下对交易的法律风险进行了预测,所以,当事人有能力也有义务提供其自愿选择的外国法。第二,当事人未协议选择法律适用时,法院依最密切联系原则确定适用某外国法,实际上是法院选择法律的结果,外国法查明义务由法院和当事人共同承担比较合理。
随着社会进步以及法律文化交流的不断开展,外国法查明途径已不再仅限于《民通意见》第193条规定的五种途径,实际上法律规定本身也很难穷尽所有查明途径。在上述五种查明途径之外,当事人或人民法院完全可以通过其他合适途径查明外国法内容。如果采用了各种途径,外国法律还是查明不着,或者该外国法律没有规定的,根据《法律适用法》第10条规定,应适用我国法律。
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