当事人选择法律的方式,通常有明示选择和默示选择两种方式。
1.法律适用的明示选择
明示选择是指合同当事人在缔约时或争议发生之后,以文字或者言词明确作出选择合同准据法的意思表示。最常见的做法,就是当事人在国际贸易合同中列入了“法律适用条款”或“法律选择条款”,或通过标准合同作出统一约定。
由于明示选择透明度强,对当事人选择法律的意思表示容易确定,大多数国家的立法都采用明示选择法律的方式。我国《法律适用法》第3条规定,“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。《2007年规定》第3条和第4条(2)款规定,“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行”。我国和大多数国家一样,都规定了明示选择法律的方式。
2.法律适用的默示选择
默示选择是指当事人在合同中没有明确选择合同的准据法的情况下,由法官根据当事人缔约行为或者一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。世界各国对默示选择的态度有所不同,如我国、秘鲁和土耳其等国家不承认任何形式的默示选择,而英国、法国、德国和瑞士等国家则承认默示选择,由法官通过当事人的缔约行为或其他一些因素来推定当事人的选法意图,如有的国家根据当事人合同中的管辖权条款推定当事人所选择的法律,理由是“选择了法官就选择了法律”。在英国的判例中法官甚至根据当事人的合同是用英文书写的,因而推定当事人有选择英国法律的意图。显然,默示选择并不一定是当事人的真实意图,但很有可能是法官的意图,甚至可以说是法官在选择法律。[3]
3.我国司法实践(www.daowen.com)
我国司法实践中经常遇到这样的情形,即当事人之间并没有预先对法律适用进行选择,原告起诉时依据的法律为某国法律,而被告对法律适用未提出异议,也以某国法律进行答辩。此时,应如何确定法律适用?[4]《2007年规定》第4条(2)款规定,“当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”。
4.《买卖合同公约》关于当事人的默示选择
《买卖合同公约》第9条规定了当事人选择国际惯例的明示和默示的两种方式。该公约第9条(1)款规定,双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事人均有约束力。这一规定,简明概括了明示选择国际惯例的方法,也是判断国际惯例是否有效的判断方法。“业已同意”,是指明示同意,包括口头、书面或其他形式。
该公约第9条(2)款规定,“除非另有协议,双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例,而这种惯例,在国际贸易上,已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。
这一规定,概括了默示推定当事人选择国际惯例的方法,同时也规定了默示推定当事人所选择的国际惯例应具备的三个条件,即当事人知道该惯例、同类贸易合同当事人广泛知道的惯例和广泛遵守的惯例。
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