理论教育 仲裁协议的最新趋势与发展

仲裁协议的最新趋势与发展

时间:2023-05-28 理论教育 版权反馈
【摘要】:联合国国际贸易法委员会仲裁工作组第32届会议讨论了“书面形式”的仲裁协议和电子商务的问题。现在的国际仲裁实践已不要求仲裁协议必须经各方当事人签署,一些国家的立法也明确规定这一点。(二)通过推定认定仲裁协议的成立例如,按照《纽约公约》,仲裁协议可由当事人以互换通讯的方式达成。也就是说,默示接受仲裁协议是不可行的。

仲裁协议的最新趋势与发展

在国际商事仲裁中,各国或地区一般都要求仲裁协议必须具备书面形式。

纽约公约》专门就仲裁协议书面形式作出规定:“书面协定者,为当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”其条文所称“函电”,当时仅仅包括了信件、电报和电传。

电子商务示范法》第7条(2)款在仲裁协议的“书面”要求方面较之《纽约公约》有新的突破,表现在:第一,书面的仲裁协议包括了通过能够“提供协议记录的其他电讯手段”订立的仲裁协议;第二,双方提交仲裁文件和不对仲裁管辖提出异议的行为可以作为认定双方之间存在书面的仲裁协议的依据。

联合国国际贸易法委员会仲裁工作组第32届会议讨论了“书面形式”的仲裁协议和电子商务的问题。工作组普遍认为,为了促进电子商务运用于国际贸易并让当事人自行商定在电子商务领域中使用仲裁手段,《纽约公约》第2条(2)款应解释为包括《电子商务示范法》第2条界定的电子通信手段。于是,在符合公约所确立的支持仲裁精神的前提下,国际上对“书面形式”作了扩大的理解,这主要表现在以下几个方面:

(一)不存在双方当事人签署的书面协议

例如,合同是通过某一经纪人缔结的,经纪人发出了表明双方已同意的内容的合同文本,其中包括了仲裁条款,但当事人双方并没有任何直接的书面联系;又如,载有仲裁条款的合同是在当时一方提议的合同文案的基础上形成的,而另一方并未以书面形式明示接受,但另一方在后来的通信、发票信用证上提及该合同;再如,在口头协议中提到一系列书面条款,这些书面条款是标准形式的,其中含有仲裁协议。

按照传统的理解,“书面”常常意味着签字。现在的国际仲裁实践已不要求仲裁协议必须经各方当事人签署,一些国家的立法也明确规定这一点。如英国《1996年仲裁法》第5条规定,仲裁协议以书面形式达成,无论当事人签字与否。

(二)通过推定认定仲裁协议的成立

例如,按照《纽约公约》,仲裁协议可由当事人以互换通讯的方式达成。互换往往意味着一来一往,一方当事人发出要约,另一方当事人作出承诺。也就是说,默示接受仲裁协议是不可行的。

但最近的司法及仲裁实践表明,一方当事人发出了包含仲裁条款的要约,另一方当事人未作答复但履行了合同,视为接受了仲裁协议。又如,相同的当事双方在交易过程中订立了一系列的合同,以往的合同载入有效的仲裁协议,但所涉的合同并没有签字的书面凭证,或没有就该合同交换过书面意见。再如,提单上以提及方式包含该租船合同的条款以及含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的提单持有人签字。(www.daowen.com)

在立法上,受到《电子商务示范法》的影响,无论是英美国家,还是大陆法系国家,越来越多的国家规定,在诉讼或仲裁程序中,对案件的实体问题进行讨论,即可弥补仲裁协议形式上的任何缺陷。也有一些国家这样规定,在诉讼或仲裁程序的文件交换中,一方声称存在仲裁协议,另一方在回复中没有提出异议,仲裁协议即成立。

(三)只要有书面证据证实,口头形式也可达成仲裁协议

这一变化,使口头形式的仲裁协议与书面形式的仲裁协议之间的区别缩小了,有助于《纽约公约》扩大适用范围。如英国《1996年仲裁法》、我国香港特区《仲裁(修订)条例》(2000年)都规定,仲裁协议有书面证据证实,即被视为具备书面形式。

(四)“书面形式”的其他表现

基于技术的最新发展,国际上对“书面”的解释也相应扩大,即“书面”不等于“书写”,刻录于有形介质或储存在电子或其他介质上,能以可感知的形式重新恢复的信息,都被认为具备书面形式,不但是电子邮件,甚至录音,都可能被认为具备书面形式。如英国《1996年仲裁法》、我国香港特区《仲裁(修订)条例》(2000年)及美国2000年《统一仲裁法》等,包括1996年联合国《电子商务示范法》在内,都是如此。

一些立法虽然不是专门的仲裁立法,但对“书面形式”也作了扩大解释,电子信息法律上被视为与纸质文书功能等同。仲裁协议也是一种合同,如果解决了普通合同的形式问题,实际上也是解决了仲裁协议的形式问题。

(五)在确认仲裁协议效力时“尽量使其有效原则”得到广泛承认

采用这一原则的典型是瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》,该法第178条规定了数种可适用于仲裁协议的法律,只要符合其中之一,仲裁协议即是有效的。司法实践中,在认定仲裁协议效力时,跨国法律观念也得到应用。法国法院在Khoms EI Mergeb v. Dalico一案中认为,仲裁协议受到当事人的共同意愿支配,而没有必要适用某一特定国家的法律。仲裁实践中,也有仲裁员适用国际贸易惯例和需要的客观标准及当事人公平合理的期望与共同意愿等主观标准,作为确定仲裁协议有效的依据。正如一位仲裁法专家所言,仲裁协议的内容可以很简单,只要反映了当事人的仲裁意愿即可,重要的是出现了“仲裁(arbitration)”两个字。

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