（一）我国《公司法》关于经理人与董事会职权规范的分析——以公司章程为视角

前文详细梳理过我国公司法对有关经理人与董事会职权规定的问题，发现了很多权力分配安排混乱的情况。比如，董事会与经理的权力重叠；经理人职权规定过于简单，无法操作等等。在本章，笔者主要想就国有公司引入职业经理人之后，在职权分配方面，法律应该如何回应做出探讨。具体而言，《公司法》关于经理职权的规定集中在第49条和第113条。第49条列举了有限公司经理的具体职能，包括：“1.主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；2.组织实施公司年度经营计划和投资方案；3.拟订公司内部管理机构设置方案；4.拟订公司的基本管理制度；5.制定公司的具体规章；6.提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；7.决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；8.董事会授予的其他职权。”第113条说明股份有限公司经理人的职权参照有限公司的规定。这说明，我国公司法并没有就股份公司和有限公司的经理人职权作出区分，而单独针对国有公司经理人职权作出的立法规范和限制更是无法查证。根据《公司法》第68条的规定，国有独资公司设立经理，同样参照有限公司经理的规定行使职权。也就是说，《公司法》第49条所规定的经理职权，是所有类型公司经理职权的规范条款。相较于1993年的《公司法》，2005年和2013年修订的《公司法》在保有经理8项职责不变的基础上，增加了第9项，“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”

学界广泛认为《公司法》修改的一个理念是放松监管，如果将《公司法》中的强制性规范视为政府监管的话，公司法中引入大量任意性条款似乎是政府放松对公司监管的表现，毕竟由于1993年《公司法》制定的特殊历史时期和背景，当时的《公司法》带有太多计划经济的色彩。在公司法施行了20多年以后已经无法适应经济发展的需求了。这也是为什么在2005年《公司法》中增加了大量章程自治的内容，例如第42条、第43条、第50条、第72条第3款、第76条以及第167条第3款都加入了但书规定，即“公司章程另有规定的除外”，或者“公司章程另有规定的，从其规定”[29]。我们可以这样解释公司法的但书规定，经理的职权由法定的8项加上章程的意定组成，并且章程的规定可以排除公司法的适用。也就是说，经理人与公司的关系更多的是合同的关系，最终以公司章程的规定为准。由此可见，现行《公司法》对经理的职权做出了两种安排：首先，公司法规定了8项基本职权，在公司章程无相冲突规定时当然成为经理人的职权范畴。其次，公司章程可以任意就经理人职权做出适合自己公司发展状态的改变。从法律的角度而言，《公司法》的规定大大弱化了国家对公司的管制，而加大了公司自治的空间，可以说是有利于公司根据自身特色为自己设计经理人职权范畴。但同时需要说明的是，关于董事会的职权问题，现行《公司法》给予的自治力度相对要小。关于董事会职权，2013年《公司法》第46条规定的有限责任公司董事会的职权为11项，其中除第6项增加了制定发行公司债券方案的职权外，第1项至第10项与1993年《公司法》完全相同，第10项也同样增加了一条“公司章程规定的其他职权”。除此之外，还有几项职权规定在公司法其他条文中，比如《公司法》第16条第2款有关公司对外担保职权的规定，第148条第1款第5项规定董事、高管，未经股东会或者股东大会同意不得自营竞业的规定。在《上市公司指引中》中规定，“审议代表公司发行在外有表决权股份总数的百分之五的股东的提案”。这些都可以看作公司法采取法定的方式予以明确的股东会职权规定，还有一些不够明确的职权，则需要章程的约定。[30]董事会所列职权中最后一项兜底条款可以做出如下解释：（1）公司章程可以增加董事会或股东会的职权；（2）公司法没有列举的关于股东会或董事会的职权可以由公司章程规定；（3）第46条第1款所列举的从第1项到第10项内容是股东会或董事会的专属职权，不得由公司章程变更。笔者做出这种理解是基于列举条文的肯定性表示，肯定其一即否定其他。在著名的马伯利诉麦迪逊一案中，大法官马歇尔在判决书中说了这样一段话：如果立法者在法律中列明了某项条款项，而且并未采用否定性或排他性的术语，那么未列明的其他情形就被排除，除非该项法律规范明确写出。[31]那么我们能不能理解第11项的条文表述是包罗万象的一般性术语呢？答案即使是肯定的，也不能对上述10项条款做出否定性解释，也就是说不能对已经列明的10项具体职能做出变更或排除适用。公司法条文的不同表述也证明了这一论断。公司法第37条第1款第11项和第46条第11款“公司章程规定的其他职权”与公司法第49条第2款“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”从表述上来看就是不同的。公司法做出这样不同的表述，即意味着股东会和董事会可以章程扩张权利，也说明上述条文中的列举式底线职能，不能轻易变动。而经理的职能是可以做出修改或者任意规定的。[32]这是立法技术对董事会职权和经理人职权做的不同处理，很明显，经理人的职权的自治性比管制性大得多。

笔者在前文已经分析过了职业经理人的特点，现代公司中“职业经理人”已经被抽象成了两个概念，一个是“沟通职位”，另一个是“职位的具体承担人”。作为“职位”，职业经理人是公司机关的一个层级，是公司治理的一个要素，与董事会、股东会、监事会一起参与公司治理。因此职业经理必然要受到法律的管制和约束。而作为“职位的具体承担人”，职业经理人们更多地体现为人力资本的要素，与公司是合同关系，即劳动合同与委托代理合同。既然是合同关系，公司章程自然可以对经理人的职权划分做出一系列的任意安排。因此，公司的经理人职权应该分为两个层级：法律概括的一般经理权与章程约定的特殊经理权。

由于前文已经详细说明了国有公司与一般公司在经理制度上的区别，我们可以就上述经理职权在法律层面的划分得出结论：国有公司的公司经理人在《公司法》第49条所规定的前8项权利之外，可根据国有公司自身的公司特性以公司章程的形式减少、增加、变更公司经理人的职权划分。

（二）国有公司经理人与董事会的具体职权划分

考虑到国有公司的特性和经理人的职能，强化董事会对国有公司经理人监督和控制就是水到渠成的，董事会与经理人的分工也应该是明确的。笔者认为，除了《公司法》规定的概括性的经理职权之外，国有公司的经理人在实践上应该具有以下三项权利。

1.一定程度的经营决策权(www.daowen.com)

从实证法的条文可以看出，董事会和经理人在公司经营决策权的分配上是有分歧的。董事会有权“决定公司的经营计划和投资方案”“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”“制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案”等。经理人有权“主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议”“组织实施公司年度经营计划和投资方案”。法律似乎更多倾向于将公司的决策经营权授予董事会。但在国有公司引入职业经理人后，董事会的主要职责应该是监督和控制这些经理人，而不需要事必躬亲地去处理所有公司经营上的问题。在国有公司的实际运营中，部分董事很可能对公司的情况和市场的运作了解的并不彻底，[33]自然董事会也无法在商业决策上具有很大优势。总而言之，作为会议体制的董事会，因为时间、信息和专业程度等原因，主要的职责应该是为国有公司提供战略性的指导意见以及对经理人进行监督。而关于公司的具体决策和计划的拟定应该交给经理人，充分发挥职业经理人在市场经营中的优势，节约时间成本，抓住商机。但因为内部人控制问题一直是国有公司长期存在的难题，为了避免经理人过于独断专行，给予经理人多大程度上自由决策权可由董事会自行斟酌。并可在章程中约定数额、期限等限制性的要件来约束。

2.一定程度的人事管理权

正如前文阐述的，经理人如果要充分发挥作用需要一系列生产资料的配合，包括获得公司一定的辅助、必要的诱因和其他利于经理人进行工作的要素结合。一定程度的人事管理权非常有利于经理人优化配给人力资源，从而提高团队工作效率。在法学意义上，即是《公司法》第49条规定的提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人以及决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。但是，需要明确的是国有公司与一般公司不同，长期的厂长负责制在公司内部形成了一种任人唯亲的人事体系，容易造成国有公司的内部人控制问题。所以，在引入职业经理人之后，国有公司应该根据自身董事会监管能力的强弱，通过章程给予经理人限制，禁止经理人通过人际关系网来控制公司。例如，借鉴法国国有公司做法，副总经理的任命由总经理与董事长协商提名，并报董事会批准，另外公司财务、采购等重要部门的负责人由经理人提名后也应该报董事会审议批准。[34]笔者以为，这些限制是以承认国有公司经理人一定程度的人事管理权为前提。毕竟，拥有人事权的经理人才拥有公司的话语权，才能更好地发挥自身经营优势合理调配公司资源。章程的限制只不过考虑到不同公司的不同状况，用来避免公司内部裙带关系化管理趋势。从某种程度而言，这种章程的限制实际上优化了经理人的人事管理权力。

3.一定程度的目标制定权

与其说目标是由文字界定的，不如说是由总体行动界定的。总体行动是有关目标和环境的决策结果，它可以渐进地接近具体行为。一旦确立了公司的目标，公司内部的所有人员都必须接受这个目标，而且在具体行动中也必须对目标进行分解。经理人的目标制定权实际上是整个管理组织制定、界定和分解同时进行的权力，这个权力构成了目的和行为的完美组合。例如，总经理宣称：“这就是我们今年行动的基本方针，公司本年度的目的和方向”。他下属的部门经理和主要地区的负责人向下级传达：“对我们部门而言，为了达成这个目标，意味着要完成这些事情。”下面的人员在地点、时间和群体上再越来越具体地细分目标。在此期间，公司各层级之间进行横向和纵向的，报告障碍、可行性和成果分析，公司各层级再次界定和修订目标。在国有公司中，由于长期以来的路径依赖，公司化运作的模式并无真正起到作用。职业经理人引入之后，最关键的职能就是拟定公司经营上的目标，即将公司主要决策逐个层级贯彻给公司员工，使得公司员工了解和明确公司最终的经营目标，使他们能够团结起来，以便能够作出协调一致的、具体的基层反应。赋予国有公司经理人一定程度的目标制定权，能够刺激公司内部的工作活力，使国有公司重新洗牌逐渐走出计划经济下的发展障碍，回到公司治理的范畴。需要说明的是，经理人的这项权力，在一定程度上是由国有公司的内部组织环境和国有公司的多元化目标所共同决定的。另外，它还取决于公司文化、士气等一些非组织管理能控制的因素。所以在法律和公司章程上，赋予经理人列席参与公司董事会、股东会的权力变得尤为重要。我国公司法规定了经理人列席董事会的权力，也赋予了经理人拟订公司内部管理机构设置方案、基本管理制度和制定公司具体规章的职能。国有公司可以在这个基础上根据自身公司多元化的目标，在公司章程方面，授予经理人一定程度的目标制定权。

国有公司引入职业经理人后，笔者确定国有公司经理人的职权范围，相较于现行《公司法》而言将明显扩大。例如将原本由董事会享有的经营决策权和目标制定权都在一定程度上让渡给了经理人。但需要说明的是，经理人职权的扩大应该建立在董事会的强监督下，这同时要求我们在国有公司内部建立一个强大的董事会，才能在发挥职业经理人专业优势的同时避免内部人控制问题的恶化。董事会的核心功能应该是作为“检查人”来评估、管理和控制管理队伍，采用适当的措施来确保经理人不会以自利和不道德的方法妨害公司利益。[35]具体而言，必须由董事会来行使的职权包括三类，一是法律明确规定的涉及依据重要性要求董事会行使的职权，比如，公司重大资产的转让和处分、公司担保、公司重要机构和职位的设置和改变；二是根据章程自治规定应该由董事会履行的职责，比如某类重大交易应由董事会批准；三是所有关于监督和控制经理人的内容，主要包括经理人的聘任和解聘，以及激励措施的设计和改变。下一章节将详细论述董事会应该如何履行经理人的聘任和解聘职能。