前面的章节已经详细论证了从公司治理的角度来看，国有股东与其经营者之间的冲突无疑是国有公司所面临的最主要治理问题。而现代经理制度则恰恰是打破国有公司旧有用人体制的一剂良方，在这个层面上，笔者提出完善国有公司的经理制度的关键即建立健全公司经营管理层的约束与激励机制。具体而言有三点：第一，以激励约束为核心构建经理制度就能够解决目前中国国有企业治理问题的原因；第二，激励和约束为核心的制度的具体内容；第三，说明激励约束制度是个系统性的联动机制。其中的聘任制度、薪酬制度、权责统一等单项制度规范都同时具有激励和约束的作用，只不过各有侧重。此为后续章节的展开之基础。

首先，为什么以激励约束为核心构建经理制度就能够解决目前中国国有企业的治理问题呢？本章在第一节已经详细解释过这一问题，为了章节的连贯性笔者在这里再简单论及一下。国有公司人事制度问题的实质是：现有的高管激励和约束机制与国有公司自身特性及其现状之间存在对立和冲突，即国有公司经理人享有的自主经营权或自治权基础上的激励错位和约束严重不足。[63]也就是说，目前中国国有公司人事制度的最大问题是高管们享有巨大的权力却不需要为自己的行为负责。从法学视角而言这一问题其实就是公司、管理者与其他利益相关者之间的利益博弈，并且这种博弈因为有了政府的介入而变得更复杂也更容易失衡。对于国有公司而言，由于国有股东代表利益的广泛性和其法律的拟制性，管理层与公司、其他利益相关者之间的矛盾状态的波动更加剧烈。一般的民营公司人事制度的设计——笔者指有关公司高管的激励和约束制度——如若直接适用于国有公司，其产生的效果可能不会如预期般理想，甚至产生道德风险（如缺乏行政约束后大面积爆发国有公司高管欺诈）。并且因为环境因素和其他风险因素，我们也无法直接照搬国外职业经理制度的固有经验。这就意味着，民营公司和国外公司的优秀人事制度和设计我们的国有公司没法拿来就用。因此，笔者认为，在打破国有企业旧有人事管理，建立用人制度的市场化过程中，必须更多地考虑国有企业和改制后国有公司的特性来构建适合于国有公司的经理制度。其主要内容是在法律框架下重构国有公司经理人约束激励机制。重构后的约束激励机制既不同于简单的行政权力霸道干涉，也不与民营公司激励约束高管的措施完全一致。

其次，激励和约束为核心的制度包括哪些具体内容？前文分析过国有公司具有与一般商事公司迥然不同的特性，这些特性是中国国有公司经理人激励和约束机制构建必须考虑的问题。另外，从法律角度来探讨激励和约束机制的构建限定了笔者的基调是主体权利、义务和责任的统一，并将以此为切入点来分析国有公司经理人与其他参与主体的权利义务关系。在国有公司经理人约束机制完善的前提下，探寻以市场经济为背景的现代公司制度下的职业经理人的激励机制才能够使国有公司经理人的权责统一，也是经理制度在国有公司治理中发挥关键性作用的前提。在这样的视角下，笔者认为国有公司职业经理制度的核心包括约束和激励两个层面的内容。约束机制层面：①有关国有公司经理人的聘任问题；②国有公司经理人的职权配给问题；③国有公司经理人的法律责任问题。激励机制层面：①经理人员货币报酬应与公司绩效水平挂钩（注重预算制定）；②激励制度应尽可能多元化，股权激励是减少代理成本的最优方式（混合所有制公司改革）；③经营型国有公司与政策型国有公司经理人激励制度不能一概而论（激励制度类型化）。

最后，需要说明的是笔者在接下来的约束和激励机制构建中探讨的聘任制度、薪酬制度、权责统一制度等，每个制度同时都有激励和约束作用，只不过为了论述的方便，笔者有所侧重。“机制”一词，本身就表明各个构成要素之间是相互联系和作用的。毫无疑问，在约束和激励机制中的各项具体制度之间也是可以作用和反作用于彼此的。例如，在聘任制度方面，对国有公司职业经理人的资格设定一定的标准和范围，既是给予职业经理人一个约束的前提，同时也不能忽略门槛的作用激励了职业经理人群体整体素质和能力的提高。职权配置方面，更是在限定权力范围的同时最大地给予了经理人自由裁量、进行合理商事判断的空间。所以，构建一套体系化的约束和激励机制，使其各个具体制度之间互相联系和作用，是改革和完善国有公司经理制度，从而使国有公司真正达到“公司化治理”的关键。

[1]2014年4月25日在中国知网检索所得数据。

[2]有学者统计，国内外有关公司治理或公司治理结构的概念多达22钟。参见朱义坤：《公司治理理论》，广东人民出版社1999年版，第9页。

[3]卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，法律出版社2002年版，第120～121页。

[4]张维迎：“所有制、治理结构及委托-代理关系”，载《经济研究》1996年第9期。

[5]该学说认为，由于委托-代理关系以及代理成本的存在，为了控制代理风险，需要设置一个恰当的机制，以激励和约束经营管理人员，使其在心理平衡的情况下，为公司的利益而行动，这一机制就是由公司的股东大会、董事会和监事会所组成的公司法人治理结构。参见梅慎实：《现代公司机关权力构造论——公司治理结构的法律分析》，中国政法大学出版社1996年版，第83页。

[6]该学说认为：现代公司法人治理结构所要解决的问题包括基于公司的利益相关者理论而形成的非股东利害关系人参与公司的治理问题，其中包括职工。参见马俊驹、聂德宗：“公司法人治理结构的当代发展——兼论我国公司法人治理结构的重构”，载《法学研究》2000年第2期，第78～79页。

[7]该学说认为，公司法人治理结构的核心是公司的管理监督机制，目标是最大限度地实现公司利益，进而满足股东长期的最大利益。参见王保树：“是采用经营集中理念，还是采用制衡理念——20世纪留下的公司法人治理课题”，2001年2月12日“中日公司法国际研讨会”提交论文。

[8]在公司法及相关政策中，“利益相关者”（stakeholders）这个名词最早出现在斯坦福大学研究中心1963年的一份备忘录中，用来描述“那些为组织提供赖以生存所必需的支持的群体”。参见R.Edward Freenab，David L.Reed，“Stickholders and Stakeholders：A New Perspective on Corporate Governance”，25 Cal.Mgmt.Rev.88，89（1983）.

[9]参见William W.Bratton，“Berle and Means Reconsidered at Century’s End”，26 J.Corp.L.737～760（2001）（文中有提及公司法的公法私法区分）；Lawrence E.Mitchell，“Private Law，Public Interest？The ALI Principles of Corporate Governance”，61 Geo.Wash.L.Rev.871，876.（文中提及了有关公司法本质上是公法还是私法的争论）。

[10]参见[美]柯提斯·J.米尔霍普、[德]卡塔琳娜·皮斯托：《法律与资本主义》，罗培新译，北京大学出版社2010年版，第3页。

[11]See e.g.Mark Roe，“Some Differences in Company Structure in Germany，Japan，and United State”，102 Yale L.J.1927（1993）；Ronald J.Gilson，Mark J.Roe，“Understanding the Japanese Keiretsu：Overlaps between Company Governance and Industrial Organization，”102 Yale L.J.871（1993）.

[12][美]杰佛里·N.戈登、马克·J.罗：《公司治理：趋同与存续》，赵玲、刘凯译，北京大学出版社2006年版，第33页。

[13]霍菲尔德认为，严格意义上的基本的法律概念和法律关系应当是独具特质自成一类的。霍菲尔德在一个由“相反关系”和“相关关系”组成的表示中，展示了他所提炼出的基本法律概念和法律关系，并认为其是其他所有法律概念和关系的“最小公分母”，其他所有的复杂法律概念和关系只不过是他们的不同组合而已。

[14]参见[英]罗纳德·拉尔夫·费尔摩里：《现代公司法之历史渊源》，虞政平译，法律出版社2007年版，第3～5页。

[15]David L Perrott，“Changes in Attitude to Limited Liability-the Eurpean Experience，Limited Liability and The Corporatation”，Edited by Tony Orhnial，Croom Helm 1982，p.39.

[16]南海泡沫事件（South Sea Bubble）是英国在1720年春天到秋天之间由于南海公司不法行为而引发的一场巨大的经济泡沫案件，政府针对这次事件颁布了法案，规制这些不法公司。在国会通过《泡沫法案》后，炒股热潮随之减退，并连带触发南海公司股价急挫，至9月暴跌回190镑以下的水平，不少人血本无归。

[17]参见[英]M.M.博斯坦、E.E.里奇、爱德华·米勒：《剑桥欧洲经济史》（第3卷），周荣国、张金秀译，经济科学出版社2002年版，第40～44页。

[18]参见徐晓松：“公司治理：‘结构’抑或‘问题’”，载《政法论坛》2013年第6期。

[19]引自徐晓松：“公司治理：‘结构’抑或‘问题’”，载《政法论坛》2013年第6期。

[20]关于我国企业经济的成分划分，学者徐晓松认为：“国有股份在公司中的比例来定义国有企业改制后的国有公司，分为国有独资公司和国有控股公司。按股东成分，中国公司也相应地被分为国有公司和民营公司，一般而言，国有公司是当今中国大型股份公司的主体，民营公司是中小型公司的代名词。”转引自徐晓松：“公司治理：‘结构’抑或‘问题’”，载《政法论坛》2013年第6期。

[21]引自http：//wenku.baidu.com/view/750b68a8d1f34693daef3ee2.html.

[22]目前我国规范独立董事的法律法规主要有2001年8月16日实施的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、2006年3月16日实施的《上市公司章程指引》、2008年12月30日修订的《深圳证券交易所独立董事备案办法》，其中《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》是我国关于独立董事制度的核心法律法规。

[23]调查研究发现，虽然独立董事的引入有其积极作用，但在中国目前的法制和经济环境下无法发挥显著功效，反而出现大量问题：如和监事会权责不清、独董地位缺乏保障、独董独立性不强、职责不明确、信息获取难、激励和约束不到位等等。

[24]参见张文魁：《中国国有企业产权改革与公司治理转型》，中国发展出版社2007年版，第7页。

[25]参见杨瑞龙：“我国制度变迁方式转换的三阶段论”，载《经济研究》1998年第1期，第3～10页。

[26]参见[美]罗伯特·克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第84页。

[27]参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第356～357页；[美]保罗·W.麦卡沃伊、艾拉·M.米尔斯坦：《公司治理的循环性危机》，赵玲译，北京大学出版社2006年版，第119页。

[28]Michael C.Jensen，William H.Meckling，“Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure”，3 J.Fin.Econ.305（1976）.

[29]John J.McConnell，Henri Servaes，“Equity Ownership and the Two Faces of Debt”，39 J.FIN.ECON.131（1995）；Eric R.Gedajlovic，Daniel M.Shapiro，“Management and Ownership Effects：Evidence from Five Countries”，19 STRATEGIC MGMT.J.533（1998）；Benjamin E.Hermalin，Michael S.Weisbach；“The Effects of Board Composition and Direct Incentives on Firm Performance”，20 EIN.MGMT.101（1991）.

[30]Randall Morck，Andrei Shleifer，Roben Vishny，“Management Ownership and-Market Valuation：An Empirical Analysis”，20 J.FIN.ECON.293（1988）.(www.daowen.com)

[31]Kevin J.Murphy，“Explaining Executive Compensations，Managerial Power Versus the Perceived Cost of Stock Options”，69 U.CHI.L.REV.847，850（2002）（questioning the managerial power hypothesis by noting that“CEOs hired from the outside with no ties to the existing board enjoy especially attractive pay packages……”）；see also Randall S.Thomas，Kenneth J.Martin，“Litigating Challenges to Executive Pay：An Exercise in Futility？”79 WASH.U.L.Q.569（2001）.

[32]Guido Ferrarini，Niamh Moloney，“Executive Remuneration in the EU：The Context for Reform”，21 OXFORD REV.ECON.POLY，304（2005）.

[33]Lucian Arye Bebchuk，Jesse M.Fried，David I.Walker，“Managerial Power and Rent Extraction in the Design of Executive Compensation”，69 U.CHI.L.REV.751，764～774（2002）.

[34]Lucían Bebchuk，Jesse Fried，“Pay Without Performance：The Unfulfilled Promise Of Executwe Compensation”，189～190（2006）.

[35]Mary M.Shirley，Lixin Colin Xu，“Vie Empirical Effects of Performance Contracts：Evidence fiom China”，World Bank，Dev.Research Group，Policy Research Working Paper no.1919，1998；Mary M.Shirley，Lixin Colin Xu，“Information，Incentives，and Commitment：An Empirical Analysis of Contracts between Government and State Enterprises”，World Bank，Dev.Research Group，Policy Research Working Paper no.1769，1997.

[36]Political constraints play a role to limit the pay of management in regulated industries.see Paul L.Joskow，Nancy L.Rose，Catherine D.Wolfram，“Political Constraints on Executive Compensation：Evidence from the Electric Utility Industry”，27 RAND J.ECON 165（1996）.（In some settings，this may suggest that inefficiencies will exist in both SOEs and private firms in regulated industries will negate ownership effects）；R.Richard Geddes，“Ownership，Regulation，and Managerial Monitoring in the Electric Utility Industry”，40 J.L.& ECON.261，284（1997）（“Controlling for firm size，managers in government utilities do not have longer tenure in their jobs than their counterparts in private firms.”）.

[37]Catherine D.Wolfram，“Increases in Executive Pay Following Privatization”，7 J.ECON.& MGMT.STRATEGY，327（1998）.

[38]Catherine D.Wolfram，“Increases in Executive Pay Following Privatization”，7 J.ECON.& MGMT.STRATEGY，327（1998）.

[39]William A.Niskanen，JR.，“Bureaucracy And Representative Government”，36～42（1971）（explaining the budget maximizing behavior of bureaucrats）.

[40]Eugene F.Fama，“Agency Problems and the Theory of the Firm”，88 J.POL.ECON.288，292（1980）.

[41]For a theoretical analysis of such scandals，see Oliver E.Williamson，“The Economic Institutions Oe Capitalism”，Page 138（observing that managers will risk reputation“if the immediate gains are large enough and if they cannot be required to disgorge their ill gotten gains”）.

[42]Henry N，Butler，Larry E.Ribstein，“Th E Sarbanes-Oxley Debacle；Whatwe’ve Learned；How To Fix It”，37～42（2006）（articulating the costly compliance costs of Sarbanes-Oxley）.

[43]2009年8月17日，人力资源和社会保障部会同中央组织部、监察部、财政部、审计署、国务院国资委等单位联合下发了《关于进一步规范中央企业负责人薪酬管理的指导意见》，被社会称之为“央企高管限薪令”，2014年的国有公司高管年薪就按照该办法执行；2011年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅为推进国有企业反腐倡廉建设，颁布了《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》。《实施办法》具体落实此规定，在内容上主要增加了重要人事任免的相关条款以及多条责任追究条款。国资委党委表示，《实施办法》适用于“中央企业各级领导人员”。资料来源：http：//baike.baidu.com/view/3288990.htm，访问日期：2014年11月6日。

[44]Likewise，privatizing certain government work may create perverse incentives in terms of additional management duties for the most capable of government employees.See Mary Jane Angelo，“Harnessing the Power of Science in Environmental Law：Why We Should，Why We Don’t，and How We Can”，86 TEX.L.REV.1527（2008）.

[45]在国有公司表现好的经理人，往往很容易就被私人企业用高薪挖走。原华晨金杯总裁兼华晨汽车销售公司总经理刘志刚数月前跳槽至华泰汽车；海归人士祁国俊自2005年回国后先后在奇瑞、吉利华普以及长安汽车担任汽车研究院院长一职，日前跳槽至民营企业吉奥集团，担任该集团的副总裁一职，兼汽车研究院院长。资料来源：http：//auto.sohu.com/20100806/n274025855.shtml，访问日期：2014年11月6日。

[46]徐晓松：《国有企业治理法律问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第268页。

[47]出自《晏子春秋·内篇杂下》。

[48]例外发生在垄断行业或者当国有公司的治理复制私营公司（如石油电信行业）。此外，鲍嘉（Bogart）和乔杜里（Chaudhary）（2012年）发现的证据表明，印度的铁路公司从1874年的私营公司转换成为1912的国有之间，不断地在通过消减工资的方式减少公司运营成本。国内国外的证据都表明私营公司的治理在经营效率层面优于国有公司。

[49]Aldo Musacchio，Sergio G.Lazzarini，“Reinventing State Capitalism：Leviathan in Business，Brazil and Beyond（2014）”，by the President and Fellows of Harvard College，p.146.

[50]Bertrand M.，Schoar S.，“Managing with style：the effect of managers on firm policies.Quarterly Journal of Economics”，118（4）：pp.1169～1208.

[51]Bartel，A.P，Harrison，A.E.，“Ownership versus environment：disentangling the sources of public-sector inefficiency.The Review of Economics and Statistics”，87（1）：pp.135～147.

[52]Aldo Musacchio，Sergio G.Lazzarini，“Do CEOs of State-Owned Enterprises Matter？Evidence from Brazil”，1993，p.9.http：//www.hbs.edu/faculty/Lists/Events/Attachments/506/Do%20CEOs%20of%20SOEs%20matter%20Jun%2026.pdf.

[53]Aldo Musacchio，Sergio G.Lazzarini，“Reinventing State Capitalism：Leviathan in Business，Brazil and Beyond（2014）”，by the President and Fellows of Harvard College，p.150.

[54]Aldo Musacchio，Sergio G.Lazzarini，“Do CEOs of State-Owned Enterprises Matter？Evidence from Brazil”，1993，p.22，http：//www.hbs.edu/faculty/Lists/Events/Attachments/506/Do%20CEOs%20of%20SOEs%20matter%20Jun%2026.pdf.

[55]Amsden，A.H.，Asia’s next giant：South Korea and late industrialization，New York：Oxford University Press 1989.

[56]Aldo Musacchio and Sergio G.Lazzarini，“Do CEOs of State-Owned Enterprises Matter？Evidence from Brazil”，1993，p.26，http：//www.hbs.edu/faculty/Lists/Events/Attachments/506/Do%20CEOs%20of%20SOEs%20matter%20Jun%2026.pdf.

[57]“职业经理人在哪里？——访中国职业经理人协会会长洪虎”，载http：//finance.people.com.cn/n/2014/0113/c1004-24096655.html，访问日期：2014年11月14日。

[58]中国职业经理人协会网站：http：//www.china-capm.org.cn/list2.aspx？clmId=268，访问日期：2014年11月14日。

[59]“关于深化省属国有企业改革的实施方案”，载http：//zwgk.gd.gov.cn/006939748/201411/t20141111_554468.html，访问日期：2014年11月14日。

[60]“改革最终方案渐行渐近，广东国资改革概念或升温”，载http：//finance.chinanews.com/stock/2014/07-17/6395684.shtml，访问日期：2014年11月14日。

[61]“广东国资改革概念或升温”，载《中国证券报》2014年7月17日。

[62]刘纪鹏：“国资监管体制应形成‘三层架构’”，载http：//bond.cnfol.com/zhaiquanzixun/20141105/19383851.shtml，访问日期：2014年12月14日。

[63]徐晓松：《国有企业治理法律问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第268页。