（一）制度变迁——从厂长到经理

正如同前一章所得出的结果，在如此特殊的国有公司中，经理制度也必然有自己的特色。由于国有公司多由国有企业改制而来，股份制改造后的国有公司必然带有旧体制中的很多习惯。路径依赖说认为，这些习惯在很大程度上生根于国有公司内部的人事制度，不易被撼动。从制度变迁的角度，我们不得不探讨国有公司经理的前身——厂长。

研究一下《中华人民共和国全民所有制工业企业法》会发现，作为改制前国有企业法定代表人的厂长，在国有企业内部拥有绝对的话语权。该法第45条规定：“企业建立以厂长为首的生产经营管理系统。厂长在企业中处于中心地位，对企业的物质文明建设和精神文明建设负有全面责任。”并且该法还明确列出了厂长享有的以下职权：“决定或者报请审查批准企业的各项计划；决定企业行政机构的设置；提请政府主管部门任免或者聘任、解聘副厂级行政领导干部；任免或者聘任、解聘企业中层行政领导干部；提出工资调整方案、奖金分配方案和其他有关职工生活福利的重大事项的建议，提请职工代表大会审议决定；依法奖惩职工；提请政府主管部门奖惩副厂级行政领导干部。”另外，该法第47条规定：“厂长在管理委员会的协助下决定企业重大的经营方针规划、企业人员编制和行政机构的设置和调整以及制定、修改和废除重要规章制度的方案等。”从上述规定可以看出，《中华人民共和国全民所有制工业企业法》将国有企业的经营权毫无保留地全部赋予了厂长，从而使得厂长“集权于一身”，同时也“集怨于一身”。比较后来的《公司法》，国有企业的厂长可以说同时享有了股东会、董事会和监事会等公司不同机构的职能。

为什么说厂长往往也容易“集怨于一身”呢？这是由厂长（经理）权利和义务的不对等导致的。就厂长和企业的博弈关系，厂长的待遇、地位和升迁是跟随其行政级别走的，与企业的效益无关，他本身对企业的经营好坏不负有法律上的责任和义务。另外，在厂长负责制的体制下，监督厂长的力量非常微弱，厂长对企业拥有如此完整的权力却没有与之相配套的监督机制。“绝对的权力导致绝对的腐败”，可以预见，即使法律规定了厂长在某些方面的责任和义务，在没有强效监督的情况下，也形同虚设。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第46和47条规定了职工代表大会和管理委员会监督制约国有公司厂长。“厂长必须执行职工代表大会依法作出的决定”“企业设立管理委员会协助厂长决定企业的重大问题”，且不论法律规定管理委员会是由企业负责人（厂长）和职工代表组成的一个咨询机构，由厂长监督自己本身就是一个悖论。在实际操作中，职工代表的工资、奖金和晋升空间全部由厂长所掌握，监督者和被监督者的这种从属和依附关系注定了这样的监督制约机制是失败的。在现实中，厂长把一家国有企业搞垮再接着任职另一家国有企业领导的现象非常普遍。

在国有企业改制的实践中，大量改制后的国有公司的人事制度并没有从根本上发生什么变化。原国有企业的厂长往往在改制后的国有公司中担任董事长兼总经理的职务，董事会与经理层人员混同，经理并没有按公司法的预设受制于董事会。在监事会形同虚设的大背景下，国有公司经理的权力边界依旧难以控制。前面有论及，由于国有公司代理链条的不完整，政府（国资委）与企业管理者的关系无法像一般公司的股东与管理者一样明确。再加上信息不对称等原因，如若国资委不直接干预经理的权力，可以得出结论，国有公司在某种程度上可能被经理完全掌控，将所有权控制权分离推向了极端。正如有学者指出的那样，“在公司法中，总经理的地位实际上是厂长的缩影，只不过他把厂长的法定代表人地位交给了董事长”。[7]可见旧体制的惯性——经理实际上控制了国有公司。

（二）国有公司经理的法律定位

我国最新《公司法》并未对国有公司经理有任何差别对待的规定。国有公司的经理制度是参照股份公司和有限公司的制度设计的，在法律层面并无任何不同。然而，前文分析过，不同类型公司的治理模式应随公司发展的不同阶段、股权结构的不同变化和公司股东的不同状况而差别对待。国有公司的经理定位应该有其自身的特殊性。(www.daowen.com)

虽然经过改制，但国有企业中存在的行政权干预过度以及经理职权过大且缺乏有效监督制约的问题，依旧困扰着国有公司的发展。在国有公司改革过程中，国有企业在领导体制和公司机构设置上逐渐完成了国家与国有企业之间所有权与经营权的分离。实现了公司经营权在公司机构之间的分化，从厂长（经理）负责制过渡到董事会领导下的经理制。预期目标应当是在国有资产监督管理机构履行出资人职责的前提下，企业经营权在国有公司董事会与经理之间的合理分配。[8]然而，当我们认真审视国有公司的治理情况时往往会发现，企业现代公司制度的变革并不一定能带来企业经营机制的改善，或者并不一定“有机构，有治理”。在国有公司中，“内部人控制和政府行政权控制”问题仍然严重。[9]

前文中论及，我国国有公司中的经营权变迁是由厂长（经理）负责制向董事会领导下的经理制过渡的。但在权力交接过程中，监督制约机制的配备并不到位，虽设置了现代公司的各种公司机构，但并无公司治理的实质内容。再加上以出资人身份管理国有企业的国资委因为信息缺失、管理滞后等天然劣势，国有公司原来的厂长——现在的经理掌握了公司的经营控制权，董事会的力量非常微弱，几乎无法监督制约国有公司的经理，更无法参与公司重大事项的经营决策。日本经济学家青木昌彦在考察苏联和东欧的一些公有企业时发现，在经济转轨的改革过程中，这些公有企业的原领导人利用地位优势，成功地将其权利延伸到了改革后的企业中，并继续保有其权利和地位。青木昌彦认为这就是“内部人控制”的现象，即“从前的国有企业（SOE）的经理或工人在企业公司化的过程中获得相当大一部分控制权的现象”。[10]可见，在中国经济体制改革过程中，国有企业成功地完成了公司制改革，但内部人控制现象也很突出。

当然，“内部人控制现象”并不等同于“内部人控制问题”。国有公司经理掌握公司控制权并不一定就会侵吞国有资产、贪污受贿、滥用职权、浪费国有资源。“只能说，在监督制约机制不健全的情况下，内部人控制现象导致内部人控制问题的风险很高。经理权限过大，实际上享有了董事会的一部分权力。董事会的权利在实践中分为决策权和执行权。决策权归董事会，执行权归经理，董事会实际上变成了公司的常设权力机构，经理则变成了公司的常设业务执行机关。这种情况可能导致董事会的形式化，并影响到董事会与股东大会的关系，不利于公司机构之间的制衡，可能加重公司的内部人控制。”[11]笔者认为，在这种特殊的背景下，国有公司的经理职权配置应该在强化董事会力量的基础上进行考量。从地位和权能上加强董事会对经理的制约，是完善经理法律定位的前提。正是由于国有公司容易被内部人控制的天然趋势，在国有公司董事会的制度构建中，尤其需要注重平衡董事会与经理的权利配置关系，形成两者之间的合理制约。

从上一章对公司经理的类型化定位分析我们可以了解到，董事会和经理在具体职权分配上存在两种模式。一种是有限公司的合伙关系模式，董事会和经理在职权分配上较为随意，二者之间的监督制约性不强，法律对其的干涉也不多；另一种是股份公司的委托代理模式，在这种模式中，经理更多是代理董事会具体执行公司业务，即使享有部分经营决策权，也仅仅是一个业务执行机关，从属于董事会、对董事会负责，经理和董事会的职权分配由法律列举规定，体现较强的监督制约性。笔者认为，根据国有公司的特点，无论是国有独资公司，还是国有控股公司都应当以第二种模式来规范公司董事会与经理之间的关系。有学者明确指出：“董事会的会议制度用于国有公司决策，显然能够发挥其固有优点：（1）集体讨论和判断；（2）协调各个部门的活动；（3）对过分集权的限制；（4）信息的传递和分享；（5）增进对参与者的激励。”[12]且对于国有公司中的内部人（经理）控制问题起到了很好的防治作用。

当然，必须承认，从效率化的角度而言，由职业化、专业化的公司经理来执行具体事务同样具有显著优势，毕竟市场商机瞬息万变，董事会优柔寡断的会议决策在时间成本上可能费力不讨好。并且从权力制衡的角度而言，公司经理或者董事会任何一方都不能独揽大权，由董事会决策、经理层执行，使得业务权和决策权得到分离，既延伸了权利监督，又兼顾了效率。目前，我国《公司法》在规定二者职权时，更多的是受传统大陆法系影响，很多内容参照他国立法，缺乏因地制宜的深思熟虑，更谈不上对经理自身人力资本的重视，所以还有一些缺陷。这也是现在讨论董事会和经理职权时，学者们总是诟病于法律的根本原因。笔者认为，如果既要强调董事会的高效监督，避免其沦为“橡皮图章”，又不能不重视经理在业务判断上的绝对优势，在目前的国有公司经理制度设计上，可以借鉴英美的职业经理人的相关制度。[13]同时让董事会与国资委配合专司监督之职，集中精力约束经理人行为。

“从历史发展角度看，物质资本表现形式日趋多样化和证券化使得物质资本所有者有多种途径规避企业风险，而人力资本的专用化和团队化趋势则使人力资本所有者日益成为企业风险的真正承担者。”[14]综上，经理在公司的治理中，起到了愈来愈重要的作用。同时，国有公司的特殊性导致了它的治理方式注定不同于一般公司。所以进一步清晰界定国有公司经理人职权的范围与界限，对各国各个类型的公司经理职权的法律限制进行考察，以确定我国国有公司经理权的边界，寻找最适合我国国有公司土壤的经理制度具有非常重要的理论价值和实践价值。