（一）国有产权问题

除经济布局的适当调整外，国有企业在中国的存在意义是毋庸置疑的。在经济转型的背景下，我们需要讨论的不是国有企业如何退出而是国有企业如何治理的问题。不同的企业法律形态具有不同的企业产权关系及内部组织结构，这是确定企业法律治理框架所必须要考虑的因素。现实中，中国大陆的国有企业依照运行和设立的法律表现出不同的组织形态。不难断定，公司制的国有企业是我国国有企业的主要法律形态。国有公司从法律的意义上包括国有独资公司、国家控股和参股的有限公司和股份公司，本书所要讨论的正是这几种国有公司。

有关国有公司的理论探讨主要集中于对产权归属的分析。什么是产权？或者说什么是国有产权？当然在不同的学科，不同运用上对产权的概念有不同理解。甚至单就法学意义上，对产权的认识也不尽相同：所有权、物权、经营权、有关财产的一切权利，现代经营权以及知识产权等不一而足。[2]笔者认为，产权应该是不同主体基于财产的存在和利用所享有的一系列被法律认可和保护的权利的总称。而国有产权即是指因国有财产的存在和利用而产生，并由专门法律认可和保护的不同主体对国有财产享有的一系列权利的总称。其体现的是国有资产所有人在利用国有资产的过程中与相关主体之间所发生的各种权、责、义的法律关系。理解国有产权的前提是明确国有资产所有者的特性。[3]宪法以及相关文件已经明确确认了国有产权的主体是全体人民，那现存的问题就不是国有产权“缺位”而是国有产权关系不明确。即在国有资产的具体运营过程中，由于产权关系不明确，代理链条表现得极为含混不清，从而导致代理链条上的各主体在实际上处于权利不明、责任不清的状态。

（二）国有产权关系不清引发的代理链条问题

“在我国，经营性国有资产主要存在于各种形式的国有企业之中。而在当前转型经济时期，在国有企业采用公司形态、企业产权多元化趋势加剧的情形下，国有产权的特殊性，通过国有公司的特殊代理关系显现出其不同于一般公司的复杂性。”[4]有关国有公司的最终所有人问题，有很多经济学家认为是全体人民。虽然从法学的意义而言，国有公司的股东是国家，但国家是个抽象概念，其股权行使方式非常复杂，完全无法等同于公司法上的自然人股东或法人股东。所以在委托代理链条上，国有公司与一般公司不同，具体体现为两大体系。第一个体系的链条是初始委托人（全体人民）与政府，人民委托政府（具体是各级政府下属国资委）管理他们的对国有公司的投资，形成一级委托代理的链条。第二个体系的链条是政府对企业经营者的委托，具体是各级国资委对其所管理的国有公司的经营管理人员的委托授权。即使不认同全体人民是国有企业的最终所有人，仅从第二链条体系本身而言，就经过无数权利层级的层层委托，比一般公司的委托代理复杂得多。可以看出，在这两个链条体系中政府下属国资委是拥有双重身份的，对于全体人民而言，他的身份是代理人，但对于其所管理企业而言，他的身份又是委托人。从理论上讲，这样复杂的委托代理的有效性是非常令人担忧的。(www.daowen.com)

一方面，在国有公司的委托代理链条中，居于中间环节的政府机构拥有双重角色，既是委托人又是代理人，既是监督者又是被监督者。目前在我国法律上未对作为被监督者的政府机构给予任何法律意义上的责任和风险，同时作为委托人的政府也不是国有公司剩余利益的最终获得者，不具备监督的动因，这样的委托链条很难说是完整的。另一方面，政府作为国家的代表持股国有公司，其目标函数与一般股东肯定是不同的，甚至难以协调。因为政府在市场上的某些时候也充当了理性经理人的角色，是具有自身利益的交易相对方，所以现实中的很多政府官员往往很容易背离国家股东的意志，偏向于利用公共资源去实现一己之私，甚至产生权力寻租的现象。这也是国有企业混合所有制公司模式改造的重大障碍，委托代理链条上一道无法弥补的缺口。

（三）复杂代理链条下的治理难题

国有公司因为自身独特的代理链条问题，导致国资委在履行职能的时候处于一种非常尴尬的境地。看似在层层的代理关系中，国资委应该是以代理出资人的身份参与国有公司的公司治理环节的，但是上文所述的天生缺陷导致他永远也无法像一般自然人或法人股东那样很好地适应这一角色。对于国有公司，管得过严，容易导致政企不分，反之，则容易出现内部人控制的情形。这样两难的窘境，是国资委自身性质的必然。[5]“《公司法》界定出资人有资产受益、重大决策、选择管理者三大职能，而国资监管条例把三大职责细化成了大约十八项出资人职责，但据初步统计，在各地实践中，只有一半左右落实到位。”[6]在实践中，政府部门对国资委的行政干预也非常严重，为了地方利益、部门利益、甚至官员利益，行政权力通过国资委肆意渗入国有公司的内部公司治理。综上，国有公司与一般公司的情况不同，很多适用于一般公司的治理手段和方法，放入国有公司进行运作时往往无法产生预期效果，甚至由于路径依赖等其他原因容易滋生出一些新的问题，阻碍国有公司的发展和壮大。