法学理论是人类思想创造的产物。虽然法学家们希冀人们的社会和经济生活事实与他们所提出的新理论相符，但遗憾的是，事实往往不尽如人意。多数情况下，这些系统化的抽象描述总是在严峻的现实生活中难以自圆其说。生活是绚丽多彩且繁复多样的，法学家们试图通过精心设计的规则、例外和反例外来解释理论与现实的矛盾之处。因为理性人的行为总是容易被利益驱使，法学家们就试图解释活跃于社会上的各种利害关系，沉淀它们在社会上不断变化的相互作用所产生的各种规则。在商事领域，这种方法尤为值得一提。从事商业活动的商人们在日常的交易中遵循习惯性的做法，这种做法被感兴趣的法学家们发现，他们将发现到的规律进行研究并得出结论，在商事领域，制定统一的商业行为法是必要的也是可行的。显然，在法学领域是没有任何一个分支理论像致力于便捷商业活动的研究那样，更容易被现实摧毁了。商业活动自成规则又时刻发生变化。我们的很多相关法律理论实际上完全是被商业实践牵着鼻子发展的，它往往容易与传统的法律理论发生冲突，比如上文所言及的代理人出现和发展对传统财产理论的冲击。前文已经分析过，从早期的商业贸易活动开始，代理行为和代理人不可避免对推进交易起了巨大作用，并成为大量制度和习惯的动因与理论根源，我们也不得不承认代理对整个商事法律的重要影响。

从法学视角来考证，早在古罗马时期代理人在交易市场就已经相当活跃了，但罗马法上合同代理制度的形成却极为缓慢，并没有得到充分发展。[50]《查士丁尼法典》（Justinian’s Digest）规定：自由人格不能给我们增添任何东西（per liberam personam nobis adquiri nihil potesr）。[51]缺乏代理的一般概念的原因在于罗马经济主要是由奴隶和家族成员（filii familias）进行商业活动的家族特点。[52]可见，代理最开始的出现是基于委托人对代理人的绝对信任，因为家庭成员获得的财产自动归属于家长。这意味着，在如今的经理制度下，股东对经理人的信任是我们无论如何都不能忽视的，信任和不信任的博弈是整个制度需要解决的最根本的问题。在查士丁尼后期，代理人的选择有扩大的趋势，再加上古希腊法律概念的影响（古希腊法律在当时已经发展了以合同为基础的直接代理的一般概念[53]），罗马法不得不承认代理关系。在中世纪，“由于商业需求的压力”[54]，注释法学派和后期注释法学派及教会法发展了代理人的制度。直到格老秀斯（Grotius，1583年～1645年）时代，大陆法上才开始出现代理的理论。必须要说明的是在罗马法上的代理理论与现代法学有很大不同。在罗马法上作为代理人的自由人一律向第三人承担个人责任，这一理论是：契约仅存于实际缔约人之间，即第三人与代理人之间。因此，本人只处于从属的地位，只有通过附带债务（actioadjecticiae qualitatis）的方式才能被诉。[55]从性质上看，罗马法上委托人的责任仅仅类似于现代法学意义上的保证人。笔者研究罗马法上的代理，并不是要说明早期大陆法系有关代理理论的落后状况，而是要说明罗马法学家在解除经授权的代理人的责任方面保持沉默是事出有因的。这可以有利于我们更好地理解现代公司经理制度中经理权的分配难题。

大陆法上的代理理论最重要的特征是把委任（mandate，即委托人与代理人之间的合同）和授权（authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权利）的概念严格区分开来。[56]这样，通过委任契约规定的对代理人权限的限制在原则上对第三人无拘束力。实际上，这个结论来源于受德国商法典调整的德国法定商业代理制度（prokura）[57]。法定商业代理人（prokurist）是商人（vollkaufman）的总代理，他的权限由法律——德国商法典——确定，而不能通过合同排除对该法的适用。可见，在德国商法中，对经理人的权限安排是由法律规定的，而且从文本表述来看，权限可以由章程和合同增加，但却不可以排除法律已经明确规定的内容。当然，代理理论发展至今，已经有了很大变化。大陆法系把纯粹的符合逻辑的假定的学说作为代理概念的理论基础，它所面临的问题是使这一理论与商业实践中发展起来的代理人的各种形式协调一致，这绝非一件轻而易举便可做到的简单任务。从法学渊源上的分析起码得出两个结论：现代经理制度的建立基石是股东与经纪人之间信任与不信任的博弈；经理人的权限设计是可以由法律和章程相互补充的。如何通过法律权限的安排最大程度降低股东对经理人不信任，强化经理人自己的责任和使命，是经理人制度在法学层面要解决的重大问题。在解决这一问题时，法律总是会诉诸一系列的基本策略。在这里，笔者认为这一策略并不必然要求制定实体的法律标准并加以推行，很多策略都可以通过合同来进行约定。至于我们要解决的有关代理理论的问题到底是什么呢？笔者认为经济学的表述可能更贴近我们现在对公司制度的理解。

现代经济学的代理理论（agency theory）最初是由简森（Jensen）和梅克林（Meckling）于1976年提出的。代理理论认为：“当经理人员本身就是企业资源的所有者时，他们拥有企业全部的剩余索取权，经理人员会努力地为他自己而工作，这种环境下，就不存在什么代理问题。但是，当管理人员通过发行股票方式，从外部吸取新的经济资源，管理人员就有一种动机去提高在职消费，自我放松并降低工作强度。显然，如果企业的管理者是一个理性经济人。他的行为与原先自己拥有企业全部股权时将有显著的差别。如果企业不是通过发行股票，而是通过举债方式取得资本，也同样存在代理问题，只不过表现形式略有不同。这就形成了简森和梅克林所说的代理问题。简森和梅克林将代理成本区分为监督成本、守约成本和剩余损失。其中。监督成本是指外部股东为了监督管理者的过度消费或自我放松（磨洋工）而耗费的支出；代理人为了取得外部股东信任而发生的自我约束支出（如定期向委托人报告经营情况、聘请外部独立审计等），称为守约成本；由于委托人和代理人的利益不一致导致的其他损失，就是剩余损失。”[58](www.daowen.com)

可以看出，经济学在说明代理理论时，更多的是在研究代理问题。当然，不是所有人都会熟悉经济学术语，我们用通常的话来理解上述代理理论就容易发现法学和经济学在研究这个问题时其实是殊途同归的。当被称为“委托人”一方的福利取决于被称为“代理人”的一方的行为时，就产生了“代理问题”。这一问题的难点在于，如何激励代理人为了委托人的利益而不仅仅是为了代理人自身的利益而行事。如果以这些宽泛的视角来考察，产生代理问题的场景将十分宏大，大大超出了法学家们正式界定的代理关系范围。[59]特别是，在几乎所有的一方（代理人）承诺向另一方（委托人）履行义务的合同关系中，都可能存在代理问题。其中最为重要的问题是，由于代理人比委托人掌握了更多的相关事实信息，委托人就无法很容易地相信代理人并使自己的言行与代理人完全一致。这样导致的结果是，代理人有动机实施机会主义行为。[60]比如，代理人在履行义务的时候偷工减料，甚至将理应归属于委托人的某些利益据为己有。也就是说，要么委托人严格控制代理权降低代理人向委托人履行义务的绩效，要么委托人支付高额的监督成本来确保代理人履行义务的质量。代理人承担的任务越复杂，代理人必须拥有的自由裁量权越大，这些“代理成本”也可能越高。[61]

在公司的商事行为和组织结构中，我们能看到存在多种代理问题。比如涉及公司所有者与其雇佣经理人的代理问题，拥有公司绝大多数股份或者控制权的股东与只拥有少数股份或公司控制权的中小股东的代理问题。[62]可以说在公司中只要有代理行为就会产生代理问题，笔者以为公司所有者与其雇佣的经营人员的代理关系从传统代理关系的发展进程来看更具有典型性。所以笔者在本书中提到的股东和经理人的冲突，其中股东是委托人，而经理人是代理人。此类代理问题的难点是怎样确保经理人关心股东的利益，而不仅仅是追求其个人利益。并且，如果公司的股权分散，存在多元股东时，因为这些股东很可能基于自身原因各自拥有“异质偏好”，在这种情形下如何确保经理人的责任心，就成为一个更大的挑战。多元的股东会面临协调成本的问题，股东之间不断的协调会伤害他们采取集体行动的能力[63]，比如，在中世纪的商会开始任用董事会而不是股东大会选出经理人就说明了这个问题。公司制度会不断就自身改进，以期更符合经济的效益。委托人之间的协调成本会进一步恶化代理问题。股东之间协调的困难会使他们将更多的自由裁量权赋予经理人[64]，显然，股东协调一致越困难也就越难确保经理人“正确”行事。[65]

在降低公司所有人与其雇佣的代理人之间的代理问题方面，经理制度大有可为。强化经理人信息披露的规则与程序，或者规定经理人的责任并辅之以股东对于不诚信或者疏忽大意的经理人提起诉讼的规则与程序。其实，完满的经理制度，虽是对经理人权利的规制，但往往使经理人和股东同时受益。因为在这样的制度之下，委托人能够充分信任其代理人，股东会愿意给付经理人更多报酬，而经理人也会在制度的要求下更加忠诚勤勉，为股东和公司创造更多的经济效益。