中国执行WTO裁决的过程中经常要面临的两个主要难题是执行范围所涉领域广和执行难度普遍较大。美国作为WTO最重要的成员方以实用主义为先导、国家利益为出发点作为执行WTO裁决的基本原则,以USTR为主的协调机制是其另一大特色;欧盟以有利于联盟一体化的态度执行WTO裁决。因此,中国应立足于本国国情,借鉴WTO成员方的执行实践,以获得国家利益最大化的效果。
(一)继续保持良好的WTO裁决执行记录
中国作为一个发展中国家成员已经从WTO多边贸易体制中获益颇多,中国一直在继续维持WTO多边贸易体制的可信性方面做出积极的努力。中国也始终重视维护自己在国际舞台上负责任大国的守法形象,因此有必要及时有效地执行WTO裁决,维护自身尊重WTO规则和执行WTO裁决的守法“模范”形象。鉴于中国政府在国内经济和社会生活中的主导地位,无论任何国内原因,只要中国没有良好的执行WTO裁决,都会对中国政府在国际舞台上的声誉产生重大的不利影响。因此,维持良好的WTO裁决执行记录对中国而言非常重要。在实践中中国应重视维持良好的WTO裁决执行记录。另外,在民众参与社会治理不足的情况下,以执行WTO裁决促进国内管理体例改革也是中国政府努力的方向。
从中国执行WTO裁决的实践情况来看,中国始终保持了良好的WTO裁决执行记录。截至目前,中国被诉案件43起,已经有33起案件已经做出裁决,中国均在一定程度上败诉。其中,7起案件通过和解结案,7起案件通过磋商结案,19起案件中国政府执行了WTO不利裁决,中国几乎执行了所有对中国不利的WTO裁决。在19起执行WTO裁决案件中,中国通过撤销或修改违反WTO规则的相关法律法规和政策、措施等,较好地执行了WTO裁决。如在“汽车零部件案”和“电子支付服务案”中,中国通过撤销争议措施完全执行了WTO裁决;在“知识产权案”中,中国通过修改《著作权法》第4条和《知识产权海关保护条例》第27条完全执行了WTO裁决;在“文化产品案”中,中国通过修改某些争议措施部分执行了WTO裁决。针对与院线电影有关的WTO裁决,中国与美国达成了和解协议;在“原材料出口限制案”中,中国停止了针对争议原材料的出口税和出口配额,完全执行了WTO裁决;在“取向电工双反案”中,中国在合理期限届满前发布了执行WTO裁决的反倾销裁定。
(二)执行WTO裁决时继续坚持国家利益至上的基本原则
各国基于对他国利益及国家间权力分配的认知创设了国际法,其内生于国家利益而理性地追求利益最大化的行为。因此,国家的行为应该是理性的,并以追求其利益最大化为终极目标。据此理论,国际法并不能令国家在违背其利益的情况下去遵守它,国际法所能实现的可能性结果受限于国家的利益结构和权力分配〔53〕。世界上一些超级大国主导了现行的WTO规则,反映了这些超级大国的利益诉求,导致发展中国家往往处于被动和不利的境地。在WTO多边贸易体制中美国扮演的角色始终取决于其国家利益,这也决定了美国对待GATT/WTO的态度始终是以自身利益和价值判断为出发点〔54〕。对此,欧盟亦是如此。中国在执行WTO裁决的过程中,事实上也坚持了国家利益至上的基本原则。
从成员方执行WTO裁决的总体情况以及WTO裁决执行的实践来看,完全执行WTO裁决不是必须的,只是可供选择的三条道路之一(另外两条道路是拖延执行和变相不执行)。虽然GATT/WTO在决策机制的设计上与联合国、世界银行和国际货币基金组织有所不同,但这些组织从本质上来讲均脱胎于战后维系世界政治经济秩序的“雅尔塔体系”,体现着超级大国主导的制度性安排。虽然经过发展中国家阵营与发达国家阵营的长时间的斗争,WTO体系作为求同存异的产物逐渐走向公平合理,但是不可能尽善尽美,难免存在缺陷。而且,WTO从GATT继承了“协商一致”的原则,即只要在场的成员没有明确反对就可以达成共识。WTO规则中能被绝大多数成员接受的只能是理论性、原则性的条款〔55〕。因此,在具体执行WTO裁决时,应当结合具体案情,做出使中国国家利益最大化的选择。三条道路的选择都应以国家实际利益为重,只要有符合WTO制度的根据自圆其说即可,甚至在没有规则的“灰色区域”。
(三)立足中国特殊的国情制定执行WTO裁决的策略
WTO各成员方实力不平衡的因素必然影响WTO裁决的执行问题,“强国与强国之间,外交就是实力;强国与弱国之间,实力就是外交”,彻底消除执行WTO裁决上的不公平是不可能的。
中国总是借历史和传统的原因以自己是“最大的发展中国家”自居,但是中国是否能从“发展中国家”这个身份得到就有的便利和优惠问题并没有确切的答案,目前国际社会中的很多成员已经将中国地位等同于发达国家甚至将中国单独对待〔56〕。为此,中国应该认真分析和研究WTO、联合国及世界银行等国际组织对于“发展中国家”的定义和标准,积极证实自己“发展中国家”的身份〔57〕。
事实上,中国具有出口大国和进口大国的双重身份,在对待不同的胜诉方时中国政府应该谨慎处理,因为进口大国的贸易保护措施和报复措施比出口大国更具威慑力,所以尽量实现增加出口利益、减少进口利益的目标。结合实际情况说明,如果申诉方是日本或者韩国,鉴于中国处于逆差状态,对方的依赖程度远远高于中方的依赖程度,因此在执行WTO裁决时的态度可以强硬,毕竟实施授权报复的效果远大于日本对于中国制裁的效果。若是美国作为申诉方,其对中国任何行业的报复措施都会产生举足轻重的影响,则情况须另当别论〔58〕。
(四)中国应对WTO裁决作综合评估后灵活执行
除了国家利益外,WTO裁决的执行还受到很多因素的影响,如WTO裁决的公平性和合法性、国内政治法律制度、国际声誉等因素都影响着败诉方的执行决策。中国与美国和欧盟不同,历来重视其在国际社会中的声誉,始终强调维护自己在国际舞台上的形象。因此,中国及时、有效地执行WTO裁决对于维持中国尊重WTO规则和执行WTO裁决的“模范”守法形象非常重要。通过对中国执行WTO裁决的实践情况进行分析,我们发现中国在绝大部分案件中都已经在其同意的合理期限内撤销或修改违反WTO协议的法律法规和政策措施以执行WTO裁决,从而保持了良好的执行记录。
Jackson教授曾指出,DSB报告确定了败诉方执行WTO裁决的国际法义务〔59〕。判断败诉方是否遵守了WTO义务,很大程度上取决于败诉方是否执行了对其不利的WTO裁决。但是,实践中中国是否必须“立即、无条件地”执行所有WTO的不利裁决?WTO裁决不能与WTO协定完全等同,执行WTO裁决只是要求“保证败诉方国内法与WTO协定相符”,尽管参考了WTO协定的相关规定才做出了WTO裁决,但WTO协定是WTO各成员充分参与了WTO协定的缔结程序,WTO成员经过长期谈判,并经国内议会或立法机关批准的结果。WTO裁决却仅由几名专家组成员经过对WTO协定的解释并结合实际情况做出。因此,WTO裁决与WTO协定相比,并不那么正式。对WTO裁决和解释可能相当武断甚至存在错误的怀疑具有一定的正当性。因此,大多WTO成员均规定国内法院不能无条件地执行所有WTO裁决,而应当采取相关的保障措施。这与美国和欧盟对于WTO裁决所持的怀疑立场和相关实践完全吻合。欧盟基础条约并未涉及WTO裁决的国内效力问题,而是交由欧盟法院在实践中予以解决。美国法明确排除了WTO裁决对美国法的影响,也未将WTO裁决纳入国内法律体系〔60〕。总体上拒绝赋予WTO裁决以直接效力和优先效力是WTO成员的习惯性做法。
到目前为止,全国人大仍未对国际条约和国内法的关系做出统一明确的规定。根据最高人民法院2002年《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第7至9条的规定,在国际贸易行政案件中,最高法院拒绝了WTO协定的直接效力,即公民不能直接援引WTO协定向人民法院提起诉讼,法院在裁判文书中亦不能直接将WTO协定作为裁判依据。如果在国内法律法规的解释不明确时,《规定》要求选择与WTO协定相一致的解释,这已经赋予了WTO协定很强的间接效力。但是《规定》没有明确提及WTO裁决的国内效力问题。
中国在WTO裁决的执行问题上应借鉴美国和欧盟的做法,理论上排除WTO裁决的直接效力和优先效力并规定例外情况。虽然WTO法作为“模范国际法”在推动国内法治改革中的发挥了重要作用,但在WTO裁决执行问题上,中国必须综合考虑实际的WTO裁决对中国改革方向的影响是积极的还是消极的以及WTO裁决是否适应中国现阶段发展等因素,经过综合评估并结合具体情况后,做出既符合中国国家利益最大化、同时又不明显违反WTO规则的策略选择〔61〕。中国也可以考虑其他成员方的经验,在执行WTO裁决的过程中为了调整争议措施赢得时间而提起上诉,与此同时,也应针对其他成员的无理指责予以反驳并利用执行复审程序据理力争。
(五)继续加深对WTO裁决及其执行制度的理解和运用
虽然DSU第21条要求败诉方“迅速符合”WTO裁决,但是关于WTO裁决报告中涉及的权利义务,特别是关于重大贸易利益的时候,中国政府完全可以提出自己的理解和主张,必要的时候可以将自己的观点提交WTO部长级会议或者理事会进行讨论。因为,根据WTO的规定,WTO部长级会议和总理事会拥有对WTO及其附属协议做出解释的专有权力。不论是专家组还是上诉机构做出的裁决,从人员组成以及解释的程序分析,WTO裁决报告不具有终局性,只具有“临时性”。而且WTO从来没有明确WTO裁决报告的先例作用。根据DSU第19条的规定,WTO裁决报告不能增减WTO成员方的权利和义务。因此,中国政府可以针对WTO裁决中的具体问题和WTO“讨价还价”,最大限度地维护国家和公民的合法经济利益。
败诉方根据DSU的规定可自主选择使违反措施变成相符措施的具体方式,即便专家组或上诉机构在一些案件中提出了执行WTO裁决的具体建议,但这些建议对败诉方仅供选择而已,不具有任何约束力。这种做法为WTO裁决的国内执行提供了自由裁量的空间。但是中国除了达成执行和解协议外的其他败诉案执行实践中,全都采取了直接撤销或修改争议措施的执行方法〔62〕。这充分说明中国未能很好地利用自由裁量的空间。因此,中国应继续加深对WTO规则的理解和运用,通过创造性地诠释WTO规则来更灵活地执行WTO裁决。
综上所述,中国在执行WTO不利裁决的过程中,应当深刻把握和理解包括WTO争端解决裁决执行机制在内的整个WTO争端解决机制,争端解决时应当具有整体意识,在案件的裁决阶段就应该考虑到执行问题,积极争取对于案件执行最为有利的每一个主张、请求或抗辩,或者其中的每一个因素。
(六)国内法院以司法克制的态度处理WTO裁决
由于DSU条文中不仅没有明确WTO裁决报告在败诉方国内产生的直接效力和优先效力,而且执行WTO裁决报告缺乏与败诉方国内法院沟通的渠道,因此各成员方法院在执行WTO裁决上具有较大的自由裁量权。欧盟的做法在承担对WTO及其协定解释的具体问题上似乎更有借鉴意义。欧盟司法法院在处理具体案件的同时还展示了其司法角色和司法在推动欧盟经济和法律一体化中不可替代的作用。中国加入WTO后,最高人民法院曾发布了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》等,但从制度层面上讲,中国还未明确承担这一重任的具体国家机构。因为根据《宪法》赋予最高人民法院的职能中并没有涉及对国际条约适用的解释权。因此,中国法院目前应该以司法克制的态度处理WTO裁决。
国内法院处理关于WTO裁决时,首先要解决的就是WTO及其附属协定的效力问题,但是全国人大一直没有对国际条约与国内法的关系作出统一明确的规定。结合中国立法的有关规定,中国既非纯“一元论”国家,也非纯“二元论”国家〔63〕。2002年8月最高人民法院曾公布《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》。该规定虽然没有明确规定WTO及其附属协定或者WTO规则的效力问题,但根据该规定的第7条和第8条事实上否定了WTO及其附属协定的直接效力〔64〕。
同大多数其他国际经济条约的规定相类似,WTO不强制规定败诉方在国内法律层面执行WTO裁决的具体方式,只是DSU第164条中要求“每一成员方应当保证法律法规和行政规定与所附各协定对其规定的义务相一致”。因此,大多的败诉方在WTO裁决的执行问题上通过国内立法将承担的国际义务纳入本国法律体系;大多的WTO成员借鉴美国和欧盟的做法,采取消极的态度对待WTO及其附属协议的国内法效力问题,反对国内法院在审理国际贸易案件时直接援引WTO规则或者WTO裁决报告。承认WTO规则或者WTO裁决报告的直接效力意味着增强了司法机关对立法权的控制,这种做法与中国现行法律体制不符。因此,适宜中国当前司法体制的选择是总体上排除WTO报告的直接效力和优先效力并制定例外情况。〔65〕最高人民法院可以自行拟定规则,处理私人根据WTO裁决主张赔偿的案件。可以借鉴欧盟司法法院的做法(《阿姆斯特丹条约》第3402条赋予的欧盟成员国私人起诉的权利)认定原告资格,即只有中国公民或者法人有权在国内法院起诉,从而排除其他成员方私人的诉讼案件。一旦私人提起相关诉讼,应当根据国内法进行处理。可以针对案件所特有的情况制定更为详细的规则。
WTO败诉方根据“保证成员国国内法与《WTO协议》相一致”的原则通过立法、行政及司法机关,秉承“善意履行”的原来来实现WTO的目标和享受成员方的权益。现有WTO成员方(以美国、欧盟、加拿大和日本为代表)的国内法院总体上拒绝赋予WTO规则、WTO裁决以直接效力和优先效力是目前的习惯做法。外国司法机关通常采取谨慎和节制的态度对与《WTO协议》有关的国内机构的决定或者对其行为行使司法审查。
(七)完善WTO裁决执行机制的相关制度
美国和欧盟都建立了比较完备的WTO裁决执行国内机制。以美国为例,美国国会在批准“乌拉圭回合一揽子协定”的同时于1994年12月制定了《乌拉圭回合协定法》(URAA),专门处理WTO协定与WTO裁决在美国国内法的效力问题,对美国执行涉及各类美国措施的WTO不利裁决做出全面规定。具体内容包括:URAA第123节规定了针对国会立法、州立法、行政部门规章或做法(不包括国际贸易委员会的规章或做法)的WTO不利裁决的国内执行程序,第129节规定了针对具体贸易救济措施的WTO不利裁决的国内执行程序。与此同时,美国国会还批准了美国政府提交的对URAA的解释和适用作了权威表述的《行政行动声明》(SAA)。根据URAA的规定,WTO协定和WTO裁决在美国国内法上不具有直接效力,也不允许基于WTO协定的私人救济。根据WTO裁决所涉不同争议措施的性质,URAA制定了相应的执行程序。如要修改美国法律以执行WTO裁决,必须经美国国会批准,除非该项法律本身授权修改立法,并设立了联邦立法与州立法之间的协调程序;设立了一套以USTR为中心的执行机制专门针对WTO裁决涉及政府行政行为和措施〔66〕。相应的,欧盟也有WTO裁决执行国内机制予以配合裁决执行。DSB于2001年3月12日通过了“欧共体——床上用品反倾销案”WTO裁决。这是WTO历史上第一起针对欧共体反倾销措施的WTO不利裁决。为了执行该裁决,欧共体于2001年7月26日通过了第1515/2001号理事会条例,即《国际贸易规则执行条例》和《关于共同贸易政策下采取部分措施相关程序修订条例》,建立了欧共体执行与反倾销和反补贴措施有关的WTO裁决的国内机制。该条例是欧盟执行涉及贸易救济WTO裁决的基本立法,其明确规定,WTO裁决仅具有预期效力,而不具有直接效力。因此,在执行WTO裁决的过程中欧盟采用了“转化”的方式。
2013年7月29日,中国政府为了执行“美国诉中国取向电工钢案”WTO裁决,商务部公布了仅有8个条款的《执行世界贸易组织贸易救济争端裁决暂行规则》,明确了商务部有权采取的措施范围和需要遵守的程序等问题,为商务部执行WTO贸易救济裁决提供了国内法律根据。但是由于《暂行规则》效力等级较低,直接导致商务部的《暂行规则》具有一定的“自我授权”性质,且无法有效规范中国执行WTO贸易救济裁决可能涉及的其他政府部门和行政措施,而存在诸多待修改和完善的内容。因此,应该通过立法来进一步提升《暂行规则》的效力等级和完善其内容。目前没有任何法律法规规定涉及其他类型政府措施的WTO裁决的国内执行程序,致使在实践中存在一些问题。因此,中国亟待出台规范的WTO裁决国内执行机制〔67〕。
中国应参照美国和欧盟相关立法和实践,创设符合本国体制的执行各类WTO裁决的国内机制〔68〕。这将规范化和制度化WTO裁决的执行行为,也可以为中国执行WTO裁决提供缓冲机制。中国建立WTO裁决执行国内机制意义重大,不仅有利于规范WTO裁决执行的相关行为,而且有利于维护我国的良好守法形象和国际示范。
1.建立沟通协调机制
借鉴美国USTR设立的协调机制的做法,建议在商务部内部设置一个负责沟通协调的机构,可以选择一位副部长级的官员担任沟通协调机构的负责人,负责全方位的沟通和协调作用。
其主要职责如下。
(1)监管职责。
负责对中国作为申诉方和被诉方的WTO争端案件按七类标准进行统计,进行动态监管。具体分类标准可以参照欧盟的做法,第一种是案件解决结果符合中国利益但是尚未完全结束诉讼的争端;第二种是中国在核心问题上胜诉的争端;第三种是中国在核心问题上不占优势甚至可能败诉的争端;第四种是处于磋商阶段的争端;第五种是处于DSB专家组审查阶段的争端;第六种是处于DSB上诉审查阶段的争端;第七种是其他案件。
(2)执行决策职责。
当WTO裁决认定中国败诉时,协调机构首先应当组织专家委员会讨论案情和裁决结果,然后与国内相关部门进行磋商,制定执行决策,提出具体执行WTO裁决的建议,如制定新的行政规章、措施或者修改撤销原有的行政规章、措施等。如果案情复杂、严重,甚至涉及立法活动,则协调机构首先应在商务部内部展开充分的讨论,确有必要时,可上报国务院法制办,最后与全国人大(常委会)协商,提出启动立法或修改法律的具体程序。如果需要调整或修改的行政行为、措施涉及多个部门或多个省份,则由协调机构牵头组织进行讨论。
在涉及反倾销、反补贴和保障措施案件中,当WTO裁决认定中国败诉时,协调机构应当首先与商务部有关部门进行磋商,提出在现行法律体制下采取措施执行WTO裁决的具体建议。具体做法:①协调机构可以书面要求商务部有关部门在120天内重新做出裁定,纠正先前行为,从而使其与WTO裁决报告相符;②商务部应当重新开始反倾销或者反补贴调查,并在收到书面申请后的180天内,按照协调机构的书面申请重要做出裁定;③协调机构还应当要求有关部门出具证明文件,使协调机构在DSB处理争端时能拿出中国政府的行为与“WTO裁决保持一致”的证据;④在收到协调机构指示后,允许商务部在180天内做出新裁定(新裁定不具有自动执行的效力,需要协调机构的执行指示);⑤协调机构有自由裁量权,可以在其与专家委员会及国内产业代表磋商后作出执行新裁定的时间表。协调机构和商务部有关部门进行磋商的目的在于在分析WTO裁决报告和决定执行方式的时候,协调机构能够充分利用商务部在相关领域的经验与特长。在磋商过程中,商务部有关部门将主要就现行的国内反倾销和反补贴规定是否兼容相关执行措施;与执行措施有关的反倾销和反补贴的法律解释;执行WTO裁决最理想的方式以及执行合理期限。
(3)实施报复措施的职责。
关于败诉方认为自己已经根据WTO裁决修改、调整或撤销了违规的法律法规、政策、措施或者解释,而胜诉方终止DSB授权实施报复的程序没有明确的。争端方时常会对是否一定要再发起新的WTO程序来决定是否或何时取消报复措施产生疑问,“欧盟——荷尔蒙案”(DS48)就是一个典型的例证。协调机构负有实施报复措施的职责,将会同海关定期修订应当予以报复的进口产品清单,将不严格执行WTO裁决的败诉方的有关出口产品列入名单,并提交给中国驻WTO谈判代表,除非协调机构发现败诉方即将实施有关WTO及其附属协议下的义务或者协调机构认为这种修订是不必要的。
2.设立专家委员会
协调机构的设立主要是解决上传达下指示的问题,负责各部门、各环节的沟通和协商,但在做出具体执行WTO裁决的决策时需要参考专家的意见,因此,建议在商务部内部设一个由协调机构、熟悉行政法和国际贸易的法律专家以及富有国际贸易诉讼经验的律师团队组成的专家委员会,作为常设机构负责咨询或者审议行政机关制定的法律法规和措施、政策以及国内执行WTO裁决的决策和进度。目前我国商务部在处理WTO争端解决案件时以及遇到诉讼或者执行中棘手的问题时也经常会召开内部的临时专家会议,但这项机制并非长效和稳定的,有时由于时间紧和强度大,导致专家会议讨论的相关问题并不深入、透彻,还未形成完善的解决方案就草草地应对诉讼和作出执行决策,影响了中国在WTO争端解决平台上的抗辩能力和裁决结果,甚至关系到中国的执行声誉和国家利益。
当执行WTO裁决时,由协调机构工作人员和专家委员会的部分成员(不一定是全部成员,具体人数由协调机构与商务部或者其他部门共同决定)召开会议进行讨论,讨论的内容主要包括:第一,WTO裁决的内容是否超出了其职权范围、是否在WTO框架下增加了中国的义务或者减少了中国的权利、在核心问题上是否裁定中国败诉、执行WTO裁决对中国经济利益和产业发展有何影响等;第二,在做出WTO裁决的过程中,专家组或者上诉机构是否存在随意或者任性、处理不当或明显脱离WTO规则下的审查程序类的行为和措施、在反倾销、反补贴及其他贸易救济案件的审理过程中是否脱离了应适用的审查标准;第三,WTO裁决是否与中国在《入世议定书》或者其他条约、协定下对WTO规则的理解保持一致;第四,中国执行WTO裁决的具体措施,修改、撤销还是调整有关法律、条例、措施或政策,并向WTO部长级会议和总理事会提交意见。专家委员会将形成一份执行报告,会议记录要长期保存,提供给商务部、国务院乃至全国人大(常委会)的审阅。并对WTO裁决的执行开展讨论,吸取经验。
3.建立国内贸易报复机制
为了执行WTO裁决,保护国家经济利益,美国和欧盟等成员都在国内设置了有效促进WTO裁决执行的贸易报复机制。如美国《1974年对外贸易法》中的“301条款”是其对外实施贸易报复的主要法律依据;欧盟为了加强实施贸易报复措施的权力和能力,于2012年12月18日由欧盟委员会对外公布了一项旨在建立贸易报复机制的文件,建议欧盟在以下四种情况实施贸易报复措施:(1)DSB授权贸易报复;(2)根据其他国际贸易协定获得报复权;(3)第三国根据WT0《保障措施协定》或其他国际贸易协定的保障措施条款采取保障措施但没有提供相应补偿;(4)WTO成员根据GATT1994第28条修改减让表但没有做出补偿性调整〔69〕。
从实践效果来看,美国和欧盟的报复措施或报复威胁对于促使败诉方执行WTO裁决发挥了重要作用,同时,其他胜诉方的报复措施或报复威胁也对促使美国和欧盟执行WTO的裁决或者提供补偿产生不错的效果。但是,报复措施的实际适用效果往往受到自身综合国力强弱的影响。报复措施的使用和可能实现的作用是以成员的经济实力为基础的,因而发达国家和发展中国家成员实施报复措施的效果差距很大。发展中国家成员胜诉利用报复威胁或者实施报复措施来实现促使发达国家成员执行WTO裁决的案例也是有的〔70〕。如在“美国——棉花案”中,巴西在美国没有及时完全地执行WTO裁决时,为了促使美国执行裁决,巴西多次威胁实施知识产权报复措施并建立了知识产权报复机制,最终成功迫使美国与之达成补偿协议。
为了增强贸易报复或报复威胁的可信性和威慑力以及便利DSB授权的贸易报复措施的国内实施,建议中国建立国内贸易报复实施机制,目前,中国作为起诉方的主要对象是美国和欧盟,而它们作为败诉方的执行WTO裁决的记录并不良好,极有可能需要中国动用贸易报复措施推动它们执行WTO裁决。鉴于欧盟没有完全执行“紧固件案”的WTO裁决,中国于2013年10月30日第一次正式启动了DSU21.5条执行之诉。如执行专家组或上诉机构裁定欧盟没有执行WTO裁决,中国就可以请求DSB授权报复。另在中国诉美国“某些产品双反案”中,中国也认为美国没有完全执行WTO裁决,保留了提起DSU21.5条执行之诉和实施贸易报复措施的权利。为此,中国应借鉴欧美的做法,建立促使执行WTO裁决的国内贸易报复机制。
(八)用尽救济手段和争端解决技巧拖延执行时间
在WTO争端解决机制下,中国与其他WTO成员方产生经贸争端时,除了诉诸DSB之外不能轻易放弃利用磋商、调解、斡旋等其他政治性方法。在WTO争端解决过程中,尽量争取使双方达成满意的解决办法,采取克制态度利用授权报复或报复威胁措施,避免增加争端方之间的“贸易壁垒”。美国和欧盟作为利用WTO争端解决机制最有经验的两大成员方,不断更新执行WTO裁决的方法和技巧,创造许多WTO制度没有涉及或者容忍下的“自保手段”,为国内产业保护和维护国家利益作出了巨大的贡献,中国应该向它们学习,借鉴成熟的经验和做法,为调整国家政策和法律法规以及企业享受的政府补贴或者优惠政策争取尽可能长的时间。
(1)争取尽可能长时间的执行“合理期限”。
DSU第21.3条并没有明确的规定执行的“合理期限”的确切时间,更没有确定的统一标准。基于WTO裁决无“溯及既往”效力,败诉方在合理期限内并没有终止违法措施的义务,也不需要为该违法措施造成的既往损害提供补偿或救济,另外,胜诉方也不得在合理期限内对败诉方实施授权报复措施,使得WTO成员方不用付出任何成本或者代价就可以“恶意”延长合理期限〔71〕。因此,在中国在执行WTO不利裁决的过程中,应争取尽可能长的合理执行期限,为调整国内产业政策和立法措施争取尽可能长的过渡期。
(2)特定情况下的部分执行WTO裁决。
在特定情况下选择部分执行WTO裁决可能是最优的,一方面,表明中国具有执行的主观意愿且已经部分执行了裁决,如通过不断调整执行措施,虽然胜诉方可能对执行的效果并不十分满意。另一方面,可以利用执行WTO裁决的时间为下一步措施的决策赢得更多的考虑时间,要么选择继续执行WTO裁决换取更大的利益,或者拖延执行,等得到部分贸易竞争力后再决定是否继续执行及具体执行方案。如果胜诉方的损失不大而国内的补贴政策又能获得更大的利益时,可与胜诉方在裁决执行过程中进行补偿谈判。如果执行WTO裁决的过程能够进入“修改—质疑—再修改—再质疑”的往复循环,就可以为国家和相关产业赢得至少3到5年或者更长的时间,通过这段时间可以扶持中国的相关产业或者对相关产业进行优化调整。
(3)采取灵活的技术性手段拖延裁决的执行。
在遇到一些触及国家核心利益或敏感问题的案件裁决执行过程中,中国可采取灵活的技术性拖延手段。例如,在执行WTO裁决时可能引发某些新的争端,迫使胜诉方启动DSU第21.5条项下的“执行复审”程序,这在事实上能够延长合理执行期限。因为依据DSU第21.6条的规定,WTO裁决的执行问题在合理期限开始后的6个月内被列入DSB会议议程,并保留在DSB的会议议程上,直到该问题得以最终解决。有关成员应在DSB每一次会议召开前至少10天向DSB提交一份关于执行WTO裁决进展的书面情况报告。不过,由于DSU缺乏对通报内容和格式的明确规定,败诉方提交的裁决执行情况报告往往不明确、不具体,缺乏具体执行的细节而导致胜诉方很难判定败诉方是否执行了WTO裁决。因此,现行的监督机制在WTO裁决执行实践中暴露出了许多问题。除此以外,还存在执行裁决报告内容重复以及缺乏对通报义务的严格监管等问题〔72〕。在某些特殊情况下,案情复杂,执行困难时,中国认为确有必要,可以在案件的WTO裁决执行过程中利用该监督机制的模糊之处。
还可以利用WTO制度中的漏洞来拖延执行时间,如利用DSU条文本身的冲突,即DSU第21.5条和第22条间的顺序冲突。就是先判断是否有效执行,还是先施行报复之间的顺序问题,冲突的解决现在形成了一个惯例,即由争端双方自觉的先达成协议,这就为国内应对裁决执行增加了缓冲的时间。
执行裁决的具体方式将由执行方自己决定,胜诉方可能对败诉方执行裁决的方式不满,可以依据DSU第21.5条规定,有关执行裁决的争议可以提交DSB裁定。专家组并不就如何执行裁决提出“意见”的原因主要是成员出于国内政治的考虑,并不十分喜欢专家组对其在国内如何执行裁决发号施令,而专家组也不愿意贸然介入〔73〕。事实上,专家组对是否提出执行裁决方式的意见拥有裁量权,同时,败诉方在选择具体执行裁决的方式上也具有选择权。从政治经济学角度上来看,WTO成员在执行裁决的方式上具有选择余地,即意味着给予成员一种宽容度,允许其寻找并适用在国内面临政治阻力最小的方式来执行裁决〔74〕。由于是否履行和如何履行一项国际义务,通常取决于主权国家对自身利益的判断与取舍,因此中国在认识到自身对国际社会的责任、继续充当遵守国际法“模范生”的同时,也应采取更灵活的策略来履行国际义务,以更有效地展示自身的守法形象,增强国家的软实力。
【注释】
〔1〕龚柏华.WTO争端解决与中国二十年.上海人民出版社,2016:79.
〔2〕2008年7月9—10日,在北京举行的“世贸组织争端解决机制:发展中国家经验共享”国际研讨会上,商务部副部长姜增伟在谈到中国在WTO的作用和发展方向时如此表示。
〔3〕本案应于2011年3月19日到期,事实上2012年4月15日签订《中美电影协议》后结案。
〔4〕关于本案的基本案情和裁决详见第四章。
〔5〕2005—2007年,我国海关查处的侵权货物中,进口仅占0.15%,而海关拍卖的侵权货物价值仅占全部侵权货物的2.2%。数据参见China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights,Report of the Panel,WT/DS362/R,26 January 2009.
〔6〕“汽车零部件案”涉及措施及“知识产权案”的海关措施均不是全国人大常委会的立法,而是行政法规或部门规章等。
〔7〕1992年中美《关于保护知识产权的谅解备忘录》签署后,我国为履行该双边协议而加入《伯尔尼公约》,并制定了《实施国际著作权条约的规定》,但未直接修改《著作权法》。
〔8〕USTR,2015 Report to Congress on China's WTO Compliance,https://ustr.Gov/about-us/policy-offices/press-office/reports-and-publications/2015/2015-reportcongress-chinas-wto(2019-3-30).
〔9〕USTR,2016 Report to Congress on China's WTO Compliance,January 2017,p.4.https://ustr.gov/sites/default/files/2016-China-Report-to-Congress.pdf(2019-3-30).(www.daowen.com)
〔10〕USTR,2017 Report to Congress on China's WTO Compliance,https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Reports/China%202017%20WTO%20Report pdf(2019-3-27).
〔11〕See Timothy Webster,“Paper Compliance:How China Implements WTO Decisions”,35 Mich.J.Int'l L.525(2014).
〔12〕《外交部发言人陆慷主持例行记者会》,2018年4月25日,http://www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1554285.shtml(2019-4-30).
〔13〕《外交部发言人华春莹主持例行记者会》,2018年7月17日,http://www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1577832.shtml(2019-4-30).
〔14〕China-US Debate At the WTO General Council Meeting,Geneva,26 July 2018.
〔15〕See Timothy Webster,supra note〔8〕:574.
〔16〕See Guang Ma,Li Jiang.A Legalization Theory Based Response to Timothy Webster's Paper Compliance of China in WTO Dispute Settlement.10 Asian J.WTO&Int'l Health L&Pol'y,2015,541:575.
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〔21〕商务部关于《反倾销和反补贴调查听证会规则(征求意见稿)》公开征求意见[EB/OL].中国商务部条约法律司网站.http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201508/20150801089862.shtml;商务部关于《反倾销问卷调查规则(征求意见稿)》公开征求意见[EB/OL].中国商务部条约法律司网站.http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201508/20150801089875.shtml;商务部关于《倾销和倾销幅度期间复审规则(征求意见稿)》公开征求意见[EB/OL].中国商务部条约法律司网站.http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201508/20150801089882.shtml(2019-3-25).
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〔26〕China—Publications and Audiovisual Products,WT/DS363/R,WT/DS363/AB.
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〔29〕See Timothy Webster.“Paper Compliance:How Chine Implements WTO Decisions”,Forthcoming in Michigan Journal of International Law.http://sern.com/abstract-2312877,Last accessed on August 19,2013(2019-3-25).
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〔37〕Oh Seung-Youn,Convenient Compliance:China's Industrial Policy Staying One Step Ahead of WTO Enforcement,May 2015,pp.8-9,http://www.eai.or.kr/data/bbs/eng_report/201505131161726.pdf(2019-3-25).
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