（一）案件背景

本案是由美国国际知识产权联盟（international intellectual property alliance，IIPA）首先提出中国知识产权执法措施不符合WTO《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）。2002年年初，IIPA提交给美国贸易代表办公室（office of the United States trade representative，USTR）一份材料^〔4〕，IIPA认为，盗版率高达90%的中国市场给美国和中国的创造者及公司造成了惊人的损失，中国作为WTO成员应当公开承认它没有对商业规模的盗版采取有威慑力的执法措施（yet to provide deterrent enforcement against commercial scale piracy），并没有遵守WTO义务，因为90%的盗版率就是一个不可否认的事实^〔5〕。

在这份材料中，IIPA进一步指出，中国的执法制度不符合TRIPs第41条、第50条和第61条。第41条规定，WTO成员的执法措施应当能够保证对知识产权侵权行为采取有效行动，包括迅速的救济以防止侵权，以及救济措施能够对进一步的侵权构成威慑（remedies which constitutes a deterrent to further infringements）。中国的执法措施常常是版权局等行政部门采取行动，事实证明不足以威慑进一步的盗版行为。而《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第217条和第218条关于盗版的规定，又由于最高人民法院的司法解释而导致“门槛”（thresholds）过高，很少被援用。

根据《刑法》第217条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。《刑法》第218条规定：以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

1998年12月17日，最高人民法院发布了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。其中，对“违法所得数额较大”的解释是：个人违法所得数额在5万元以上；单位违法所得数额在20万元以上。2004年12月8日，最高人民法院和最高人民检察院发布了《关于办理侵权知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，降低了“门槛”，不论企业或个人，凡“违法所得数额在3万元以上的”，都属于“违法所得数额较大”。此外，两个司法解释还对“有其他严重情节”“违法所得数额巨大”“有其他特别严重情节”等定罪标准进行了解释。

实践中，要求个人违法所得数额达到6 000美元这个“门槛”，使得刑事救济措施形同虚设，更何况执法者计算违法所得数额依据的是盗版产品的价格，并且是按照实际销售的数量，而不包括库存。这远远不符合国际社会的主流思想，实际上根本不可能降低盗版率。

IIPA成立于1984年，是美国版权产业的一个民间组织，其宗旨是促进版权的国际保护。该联盟非常活跃，经常就全球及各国版权问题发表意见。每年年初，USTR发布通知，就“特殊301”调查征求公众意见，该联盟都会提交大量资料，并提出很多建议。例如，2006年，它提供了46个国家保护版权不力的情况，同时建议将这些国家分门别类列入“重点国家”“重点观察名单”和“观察名单”。如此引人注目的组织，其位于华盛顿的秘书处却只有6个人，包括主席Eric Smith和几个工作人员。Eric是该联盟的创始人之一，同时也是Smith＆Metalitz律师事务所的管理合作人（managing partner）。事实上，这些工作人员也同时在该律师事务所工作，所以，联盟与律师事务所几乎是一套人马、两块牌子。当然，该联盟后面有强大的支持力量。联盟由7个协会组成，而这些协会的会员有1900家，其中很多是赫赫有名的大公司。联盟的7个协会包括：美国出版商协会（association of American publishers，AAP），商用软件联盟（business software alliance，BSA），娱乐软件协会（entertainment software association，ESA），独立电影电视联盟（independent film＆television alliance，IFTA），美国电影协会（motion picture association of America，MPAA），全国音乐出版商协会（national music publishers'association，NMPA），美国录音产业协会（recording industry association of America，RIAA）。

Eric在这个领域工作了20多年，见证了很多国家知识产权保护的发展情况，而其身后是一个蓬勃发展的版权产业。因此，在中国刚刚加入WTO不久的时候，该联盟率先指出中国的知识产权执法措施不符合TRIPs协议条款，就不意外了。

相比于该联盟直截了当的“专业”，USTR同年公布的“特殊301”报告只是概括提到中国的行政处罚没有形成对进一步侵权的遏制，启动刑事案件的“门槛”过高，要求中国修改司法解释，以更加有效地处理案件并实施有威慑力的刑罚^〔6〕。另外一份由USTR负责撰写的《中国履行WTO报告》，虽然指出了中国执法中存在的一些问题，但同样没有提到中国不符合TRIPs的问题。

到了2004年，IIPA进一步提出了修改中国《刑法》的建议。TRIPs第61条规定，WTO成员应当至少针对具有商业规模的故意侵犯商标权或版权的行为制定刑事程序和处罚，并且救济应当具有威慑力，与对同等严重犯罪的处罚相当。IIPA认为，中国的《刑法》应当修改，以包括以下内容：处罚最终用户盗版；适用于法律所规定的所有独占权及未经授权的进口；处罚违反反规避条款及权利管理信息的行为；处罚没有“以营利为目的”，但“具有商业规模”且对权利持有人有影响的网络侵权；取消单位与个人犯罪的区分；整体加重处罚。IIPA还认为，其司法解释也应当修改，以大幅度降低或取消“门槛”（对不“以营利为目的”的网络侵权尤应如此），以正版品而不是以盗版品价格计算收入，并且包括库存产品^〔7〕。

2005年年初，IIPA突然提出，美国政府应立即就中国的知识产权问题与中国在WTO进行磋商。按照DSU的规定，提出磋商就意味着启动WTO争端解决程序。IIPA还提出，USTR在当年对中国的知识产权状况的“非常规审议”（out-of-cycle）结束后，应当考虑采取进一步行动，包括请求设立WTO争端解决专家组进行审理。

IIPA没有解释为什么会产生这一“突发奇想”。倒是几乎同时出现的美国商会（U.S.chamber of commerce）的材料，似乎为此做了一个注脚。美国商会称，中国已经成为WTO成员3年了，但中国为公司提供的保护在整体上显然没有达到TRIPs所规定的“有效”和“遏制”的标准，侵犯知识产权对各行各业都产生了严重影响。该商会也建议美国政府立即启动WTO的磋商。

针对美国产业界的强烈“呼吁”，美国政府也作出了一定的反应。2005年USTR公布的“特殊301”报告认为中国的侵权严重到了令人无法接受的程度，因此将中国上升到“重点观察名单”（priority watch list），即中国属于“没有提供充分的知识产权保护和执法”的国家；美国政府将与产业及其他利害关系方一起，考虑援用WTO程序确保中国遵守TRIPs的义务，特别是采用有遏制竞争力的刑事执法制度。该报告还提到，TRIPs第41条和第61条要求具备有效、遏制的知识产权执法制度，而中国的制度过分依赖行政执法，不具有威慑力。同年的《中国履行WTO报告》则称，美国政府准备采取一切必要、适当的措施，以确保中国制定并实施有效的知识产权执法制度。

终于，到了2006年4月28日，USTR公开宣布，将开始考虑援用WTO争端解决机制，原因是中国没有给美国的版权材料、发明、品牌和商业秘密应有的知识产权保护，在解决某些执法缺陷方面进展甚微。随后，USTR官员在对外讲话、作证和接受采访时，不断宣称将在WTO起诉中国。6月14日，美国副贸易代表Karan Bhatia在一次讲话中称：“我们一直在与中国谈知识产权问题，但我们的耐心是有限度的。”^〔8〕

8月29日，苏珊·施瓦布（Susan C.Schwab）以美国贸易代表身份第一次访问中国。与中国官员会谈结束后，她在“美国中国商会”（AmCham China）和“美中贸易全国委员会（US China business council）”联合举办的执行会上发表了讲话。她说：“美国正在考虑就中国知识产权执法诉诸WTO的问题。我们不喜欢在WTO提起诉讼，因为案件要花费大量时间和人力。我们想要的，是在起诉前就解决这些问题。但当友好圣诞不能带来积极结果时，我们不能袖手旁观而容忍承诺得不到履行。我们将使用争端解决机制。法律诉讼不应被视为敌对行动，争端解决机制为贸易伙伴提供了客观的解决争议的途径，以避免整体贸易关系的恶化和污染。它还有助于一些政府部门说服另外一些政府部门遵守WTO规则。事实上，整个世界贸易体制都在从公平、理性的解决分歧的途径中受益。”这番“谆谆教导”，似乎是在提醒中国人为当被告做好心理准备。(www.daowen.com)

9月18日，位于华盛顿的国际反假冒联盟（international anticounterfeiting coalition，IACC）（该联盟成立于1978年，目的是打击产品假冒和盗版，其会员有150家，来自汽车、服装、奢侈品、药品、食物、软件、娱乐等各行各业。联盟向美国国内外知识产权执法官员提供培训，就知识产权执法向政府提交意见，参加国际合作以提高知识产权执法水平。）在其提交给USTR的一份材料中，较为详细地分析了中国知识产权执法措施“不符合”TRIPs的地方：（1）不符合TRIPs第41条。中国过度依赖行政执法，较少使用刑事救济。大多数商标侵权案件都提交给工商局，然后工商局应当将涉嫌刑事犯罪的案件移交公安局进一步调查。但根据IACC会员的经验，如果没有法律上的模糊之处、警察的无效率以及普遍缺乏政治意愿，移交率会非常高。不澄清法律上的模糊之处，包括在确定是否移交刑事调查时所依据的计算货物价值的方法，行政执法不会有大的改观。行政执法不能为有效保护知识产权带来合法期待，也没有像TRIPs第41条所要求的那样，对进一步侵权形成遏制。（2）不符合TRIPs第61条。《刑法》中的大多数经济犯罪，定罪标准都是在5 000—10 000元人民币之间，而知识产权犯罪的标准高了10倍之多，即个人50 000元人民币，单位150 000元人民币。盗版与其他经济犯罪一样严重，有时候甚至更为严重，中国对假冒盗版的定罪标准设得高，缺乏适当的依据，并且明显违反第61条的义务。与2002年IIPA的指责相比，IACC的分析更加“法律化”，美国可能针对什么问题提出起诉，会提出怎样的辩点，也渐渐清晰起来。

在这种情况下，10月5日为美国国会提供咨询的机构——“美中经济和安全审查委员会”（U.S.—China economic and security review commission，USCC）也煽风点火，给国会议员写信，认为美国应当使用WTO争端解决机制解决中国的知识产权问题，建议国会要求行政当局就中国知识产权侵权和缺乏执法问题诉诸WTO。美中经济和安全审查委员会于2000年成立，其工作内容是监督、调查美中双边经贸关系对美国国家安全的影响，并向国会提交年度报告，以及向国会提出建议，以便采取立法和行政行动。委员会由12名委员组成，分别由参众两院多数党和少数党领袖选任，每人任期2年。在2005年该委员会向国会提交的报告提出，中国盗版情况非常严重，而执法不力更进一步给中国企业带来了竞争优势；中国没有满足TRIPs所明确要求的有效执法，包括刑事执法的标准；国会应当支持美国贸易代表利用国内法和国际法立即对中国采取措施。这封信说，该委员会于6月7—8日举行过一次中国知识产权问题听证会，从证人证词来看，中国政府缺少加强保护知识产权的政治意愿，中国的立法和执法都存在问题，中国出口大量假冒产品。WTO争端解决机制应当成为全球化时代保护美国企业知识产权的重要手段。然而USTR一直不愿使用WTO解决贸易争端，其原因包括：这个准司法性质的争端解决机制本身有弱点，USTR喜欢通过谈判解决问题，看重胜诉的可能性，并且希望与其他国家联合采取行动。此外，美资企业担心中国政府取消其优惠而不敢说话，也是一个原因。该函还明确提出，最可能胜诉的案件，应当是关于有效执法的TRIPs第41条和第61条。

不知是听了USCC的“专家意见”，还是出于政党政治或国会中期选举的原因，10月11日，在众议院民主党领袖Nancy Pelosi的带领下，美国国会众议院筹款委员会13名民主党议员给美国总统写了一封联名信，要求布什政府针对中国“公然违反知识产权国际规则的行为”，立即提起WTO诉讼。该函耸人听闻地说，世界上没有哪个国家像中国那样侵害美国的知识产权；中国盗版、假冒和侵犯专利非常严重；美国软件受盗版率达90%，每年给美国造成20亿美元的损失；每年美国版权损失超过25亿美元；由于冒牌配件美国汽车行业每年造成的损失高达120亿美元，而中国就是一个最主要的侵权者。除了中国问题外，该函还称，他们将提出一项法案，要求布什政府成立一支快速反应队伍，每月就全球知识产权问题及解决问题的行动提出报告。经过几年的酝酿，到了2006年年底，美国的国会、政府和产业似乎已经就中国知识产权问题起诉到WTO达成了“共识”，剩下的只是寻找一个合适的“时机”了。

（二）基本案情

本案涉及中国《著作权法》第4.1条、《知识产权海关保护条例》及其实施办法相关条款以及中国刑法有关知识产权犯罪刑事门槛的相关规定。

2007年4月10日，美国根据DSU第1条和第4条以及TRIPS第64条就中国影响知识产权保护和执行的措施请求与中国进行磋商。双方于同年6月7日至8日进行了磋商，但争端并没有解决。8月13日，美国根据DSU第6条向DSB提出设立专家组的请求。9月25日，DSB根据美国的请求设立了专家组。

2008年11月13日，专家组向争端双方提交了最终报告。专家组裁决中国《著作权法》第4.1条、海关措施违反了TRIPS协定有关条款，但裁决中国知识产权犯罪的刑事门槛没有违反TRIPS协定。2009年3月20日，DSB采纳了该报告。2009年6月29日，中国和美国通知DSB，它们已经达成协议，中国执行本案DSB建议和裁决的合理期限为专家组报告通过后12个月，于2010年3月20日到期。^〔9〕关于本案的合理执行期限的确定有点出乎人们的意料，因为自我国于4月15日正式表示将尊重和执行该裁决后^〔10〕，双方对合理执行期限的确定就存在着严重的分歧，甚至于5月8日表示可能要求DSB通过有约束力的仲裁加以确定^〔11〕。但是双方最终未实际诉诸仲裁，而是通过协商确定了合理执行期限。而且12个月的合理执行期限比之前“汽车零部件案”确定的7个月零20天的合理执行期限要长。这一方面是我国据理力争的结果，另一方面也体现了美国的某种让步，经过此案，美国也稍微改变了以前一贯的咄咄逼人的做法。

（三）裁决执行

2010年2月26日，全国人大常委会通过了关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定（2010年第26号令），并由国家主席胡锦涛同日公布，于2010年4月1日生效。新《著作权法》将第4条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

2010年3月17日，国务院通过了关于修改《知识产权海关保护条例》的决定（2010年第572号令），于2010年4月1日生效。原条例第27条第3款被修改为：“被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖，但对进口假冒商标货物，除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标识即允许其进入商业渠道（增加）；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。”

2010年3月3日，海关总署公布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的实施办法（2009年第138号）。实施办法第33条重复了旧版实施办法第30条，仅在第二款开头增加了“海关拍卖侵权货物，应当事先征求有关知识产权权利人的意见”之规定。海关总署2007年第16号公告仍然有效。

2010年3月19日，中国向DSB报告称，通过上述修改，中国已经执行了DSB建议和裁决。但美国仍然认为中国没有完全执行本案DSB建议和裁决。2010年4月8日，中国和美国将DSU第21条和第22条程序协议通报了DSB。

（四）简要评论

本案是自2001年11月WTO多哈部长会议通过宣言^〔12〕，要求将“灵活”原则适用于TRIPS协定实施以来，DSB首次TRIPS协定争端解决案，也是中国加入WTO后，美国首次启动针对中国的第一个知识产权WTO争端案，令世人瞩目。本案热热闹闹开始，冷冷清清收场，这起案件当时引起了全世界的关注，但WTO专家组的裁决没有支持美国的主要观点。中国在刑事“门槛”问题上获得了全胜，而在著作权保护问题上，美国的诉求基本得以满足，总体上，美国未能达成其指控的最主要目的，即要求中国降低刑事惩罚知识产权犯罪的入罪门槛。从2002年开始，美国产业界就开始推动政府起诉中国，甚至准备了起诉的法律要点。随后，国会议员也跟着摇旗呐喊，认定中国的假冒盗版非常严重，给美国企业带来了不可估量的经济损失，好像只要起诉中国就可以解决问题。美国行政部门虽然一开始有点不情愿，但最后还是选择了三个看似很有把握的法律观点提起诉讼，而WTO专家组最后做出的严谨的法律裁决也给美国好好地上了一课，提醒美国反省自己的思路。