在结构特征方面,国内社会与国际社会明显不同。国内社会是一个以统治阶级为基础的纵向的宝塔式社会,在国内法律体系中,法律是由特定的国家机关制订的,个人不能创设法律,仅仅有权决定是否遵行法律;而国际社会是一个高度分权的横向的平行式社会。在国际社会体系中,理论上所有的主权国家法律地位一律平等,迄今为止没有一个普遍权威的国际立法机关,更没有一个普遍胜任的国际司法机构和具有强制力的共同执法机构。因此,国际法是主权平等者之间的法律,国际社会主体自己为自己制定法律,依靠法律主体自觉遵守法律和执行裁决。那么国际法主体自觉遵守法律和执行裁决的法律机理是什么呢?
WTO裁决执行机制法律机理的理论基础是国际法的遵从机制,其代表学说是由哈佛大学法学院柯恩教授提出的“跨国法律进程说”(transnational legal process)。他提出:“跨国法律进程指的是,公法主体和私法主体——国家、国际组织、跨国公司、非政府组织、私人——在各种公众和私人、国内和国际场合如何解释、执行和从根本上内化国际法律规则的理论与实践。”〔106〕这一学说主要用来解释国家执行或遵守国际法的原因。他认为传统国际法理论研究的视野太窄,在当今全球化理念广泛影响的情况下,国际法研究不应局限于单纯的国际社会和当代社会的国际法,也应该结合国内法律体制和国内法的研究。传统的国际法理论存在一个不合理的二分矩阵,将国内法和国际法、公法和私法完全区分且相互独立,这种人为的学科二分法已经不能满足当代国际社会的变化和国际法理论研究的需要,传统国内法与国际法的分界线已经变得越来越模糊。因此,他主张混合法(hybrid law)的研究方式,提出“跨国法律进程说”,明确国际法理论研究既不是纯粹的国内法研究方式也不是单纯的传统国际法研究方式,应是两者兼而有之〔107〕。
从国际关系理论层面考察,柯恩教授提出的“跨国法律进程说”来源于美国“构建主义学说”和英国“国际社会学说”。
美国的“构建主义学说”提出行为体的权力和地位取决于共同体对它的承认和接受,不是依赖于权力强制下的被迫服从。世界政治体系本质上不是纯物质的,而是一个社会结构,社会关系构建认同和利益〔108〕。其是由“构成社会主流特征的、占支配地位的哲学观念、信仰、原则等组成”,通过社会化的方式构建国家的身份与利益。因此,规范和制度在国际关系领域是文化的表现形式,是由国家之间的互动实践产生的,因而国家制度和国际社会的秩序不是不可改变的。国际制度和国际秩序必须以规范为基础,国际制度的重要性通过实现促进行为体利益的功能和建构行为体身份和利益予以体现〔109〕。因此,国家之间的互动实践创造了国际规则,再逐步引导国家认同国际规则的合法性和权威性,将国际规则所体现的价值观和文化理念植入国家的价值体系,促使其基于自身的需求而遵守国际规则,遵守国际规则在国家身份形成的过程中发挥着重要作用〔110〕。
“构建主义学说”认为国家就像具有观念、态度和信条(多表述为意识形态)的个体。因此,国际法主要是“国家感觉其受到约束、需要遵守并且在彼此之间关系中经常遵守的行为规范”〔111〕。其关键是“国家是否感到自身应当受到国际法的约束”〔112〕。国家在没有强力压服、迫使其遵从某些规则,或者没有明确的利益方向促使其遵守某些规则的情况下,仍然有可能遵守国际法,而非置之不顾或者违反〔113〕。
英国的“国际社会学说”认为,行为体身份的形成受到国际社会的规范、价值和社会架构的影响。国家不只是基于对影响它们利益的复杂计算而遵守国际规则的,而是重复的执行习惯促使它们重视遵守国际规则,重塑它们的利益〔114〕。“大量国际规则的执行,来自个别规则与更广泛的国际关系模式之间的互动;国家在不便利的情况下仍执行特定规则,是因为它们对维持一个法律支配的国际共同体具有长远的利益。”〔115〕“国际社会学说”主张,通过制裁来强迫国际法实施成本巨大,而在全球合作和相互依存构成复杂网络的情况下,通过积极诱导改变国家行为形成一种惯式的遵守模式,从而激励国家拥有自愿的国际法遵守意愿更为可取〔116〕。这种理念明确体现在欧盟的形成过程中。欧盟各成员在民主、人权、宪政和经济等问题上能够达成统一认识是因为它们有着长期且逐渐深入的合作基础。国家与国际规范在遵守国际法的过程中形成了一种互构互建:“国家……希望以自身的遵守规则的行为向国际社会传递一种愿意合作的信息,从而期待其他国家也像自己一样遵守国际规则,进而共同营造一个和平共处、共同发展的国际环境。”〔117〕(www.daowen.com)
其实,无论是“跨国法律进程说”“构建主义学说”还是“国际社会学说”,都与自然法学派有着一种深层次的理论关联。自然法是对国际法有着深刻影响的一个古老的概念。自然法创造了很多涉及国际法约束力的观点。格劳秀斯将最初的具有神学特点的自然法世俗化,将自然法与人类作为理性的存在紧密结合起来。
“国际法之父”格劳秀斯作为自然法学派的代表提出,自然法的存在是人类社会中生活在一起的人们为了维护一种秩序的必然产物,国际法就是国际社会参与者应该遵守的规则〔118〕。国家要遵从更高层次的法律的约束,所以国家要遵守国际法,它们认为这种更高层次的法律就是自然法。国家绝对受约束去遵从这些必要的国际规范,自然法要求国家去遵守这些规范与命令个人遵守规则没有差别〔119〕。当代的自然法学派在界定自然法时基于分析法学的方法摆脱了宗教色彩,而从人类的实践理性与共同的善(common good)入手。这种方法与个人的社会化以及国家的社会化具有内在的关联性。即个人和国家一样都在社会化的过程中探索并接受共同善,这种共同善最终演化为社会的上位行为标准,并贯穿于实体法中。国际社会存在一些共同善,国际法承载着这些共同善,因而国家遵守规则意味着共同善的实现。这要求与国际法领域相关的国际规范符合国际社会的共同生存与发展理念和共同行为准则〔120〕。
大量的国际立法汇集成了提供国际交往的共同语言的现代国际法。虽然关于国际法规则有着不同的解释,但在出现国际争端的时候,至少存在一个共同的沟通平台,争端方之间可以预测对方争辩的观点和主要逻辑。因而,国际法就是国际社会以规范为依据展开论辩的工具。美国和欧共体都曾以国际法为依据证明其行为的合法性和正当性〔121〕。哈特曾经提出,当有人认为国家没有遵守国际法时,这些国家不是否认这些法律的约束力,而抗辩称事实不像对方认为的那样,或者宣称这些法律不适用于现在的情况〔122〕。
“跨国法律进程说”“构建主义学说”和“国际社会学说”都崇尚国际法规则所体现的共同价值、理念与信仰,都强调遵守国际法的根本力量源泉不是外在的压力,而是国家自身的力量。国家之所以遵守国际法,是因为在不断的互动实践过程中,国际规则已经内化为本国的规则或理念。
建立在这个认识基础上,提高国际法的遵守机制非常有必要。优质的遵守机制应当是一个双向的路径选择:一方面要改良国家的思考方式和行为模式,另一方面要提高法律的道德性、利益性和强制性。在社会化的过程中,国家需要认识到相互依存的事实,国家遵守国际法规则,将会提高国家行为的合法性和正当性,提高国家的形象和声誉,增强国家的软实力和话语权。因此,绝大多数国家都会遵守国际法规则。如果制定的国际法和作出的裁决符合国家利益,从国际法运行的角度分析,国家更容易遵守国际法和执行裁决〔123〕。
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